Orientação Normativa/AGU nº 16, de 01.04.2009 - “Compete à Administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993”. [1]
Por Aniello Parziale
Para acessar o texto originalmente publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011 e Março de 2012 acesse: http://bit.ly/2YYS3xZ
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A orientação normativa em destaque relaciona-se ao afastamento da licitação, tornando-a inexigível, quando da contratação de objetos pela Administração que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, conforme estabelece o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993.
Ressalte-se que, conforme mandamento constante do dispositivo supramencionada, a comprovação dessa situação do particular, ou seja, a exclusividade no fornecimento de determinado objeto, é realizada por meio da apresentação de atestado fornecido apenas pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Assim, como nas contratações diretas, exceção à regra de licitar, deve existir maior atenção e cuidado da Administração no processamento desse expediente, [2] na medida em que todos os requisitos impostos pelo dispositivo que afasta a licitação devem ser preenchidos, é necessário averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado, a fim de que inexista qualquer dúvida de que aquele particular efetivamente é o único que pode contratar com a Administração.
De conseguinte, em eventual suspeita, deve a Administração adotar medidas cautelares para afastá-la, como por exemplo, empreender diligencia, conforme autorização constante do art. 43, §3 da Lei de Licitações, a fim de verificar se tal atestado é verossímil[3], não aceitando documentos emitidos por entidades que não seja aquelas arroladas no dispositivo estudado[4], não sendo, ainda, possível a apresentação de atestados emitidos por empresas privadas[5], devendo, ainda, se for necessário, ser consultado o fabricante/produtor do objeto[6], a fim de verificar a verossimilhança das informações lá contidas.
Ressaltamos, ademais, que tal assunto recentemente foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.[7]
Por fim, esclareça-se que as entidades autorizadas a emitir as ditas declarações arroladas no dispositivo em destaque devem conferir a veracidade das informações que constarão de tal documento na medida em que tal possa não refletir a realidade, quando acionado pelos particulares a declararem a exclusividade em relevo. Nesse sentido já determinou o Eg. TCU[8].
[1] REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União 343/2007. Parecer AGU/CGU/NAJSE 54/2008-JANS. Acórdãos TCU 1.796/2007 – Plenário, 223/2005 – Plenário.
[2] TCU, Acórdão nº 19/2002 – Plenário, “Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação”
[3] TCU, Acórdão nº 2.316/2010-2ª Câmara - "1.6. alerta ao Hospital Nossa Senhora da Conceição quanto às seguintes impropriedades constadas pela Controladoria-Geral da União por ocasião dos trabalhos de auditoria relativos ao exercício de 2002: 1.6.5. impropriedades em processos de inexigibilidade de licitação - Aceitação de declarações de exclusividade comprovadamente inverídicas ou emitidas fora da praça, por entidade sem abrangência em todo o território nacional - Inexigibilidade 16/02, em afronta às disposições do art.25, inciso I da Lei nº 8.666/93 (item 10.2.1.1 do Relatório de auditoria);".
[4] TCU, Decisão nº 47/1995 – item 2.1. e Plenário e Acórdão 723/2005 Plenário – item 9.9.1
[5] TCU, Acórdão nº 640/2007 – Plenário – item 9.1. – “"9.1. com fundamento no art. 43, I, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 16, II, da IN/TCU nº 49/2005, determinar à Secretaria de Saúde Pública do Governo do Estado do Rio Grande do Norte - SESAP/RN que: 9.1.1. não realize, com verbas federais, a exemplo do ocorrido nos processos nºs 29.624/2004, 19.571/2004 e 19.556/2004, contratação direta, sob o fundamento de inviabilidade de competição, com base em certidões de exclusividade emitidas pelos laboratórios e tão-somente arquivadas na junta comercial local, pois tal prática viola o disposto no comando contido no art. 25, inciso I, Lei nº 8.666/93;"”
[6] TCU, Acórdão nº 1796/2007 - Plenário – item 9.1.1 – “- "9.1.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.o 8.666, de 1993), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa para a Administração, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante;"
[7] Súmula nº 255/2010 - "Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”
[8] TCU, Acórdão 223/2005 – Plenário - "9.3. determinar ao Sindicato do Comércio Varejista do Distrito Federal (Sindivarejista) e ao Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material (SIMEB) que, quando do fornecimento de atestados de exclusividade de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.º 8.666/93), adote procedimentos criteriosos visando a comprovar a autenticidade das informações que constarão dos certificados;”