Alteração dos contratos administrativos bilateralmente. Possibilidade de acréscimo superior a 25% do valor atualizado do contrato

Por Aniello Parziale

Outra questão relevante a ser enfrentada diz respeito à possibilidade de alteração dos contratos administrativos em percentual superior ao limite previsto no art. 125 da Lei nº 14.133/2021, que fixa, como regra, o teto de 25% (vinte e cinco por cento) do valor atualizado do contrato para acréscimos ou supressões.

Tem-se sustentado, na doutrina, que o referido limite legal refere-se especificamente às alterações unilaterais promovidas pela Administração Pública, isto é, àquelas modificações impostas ao contratado com fundamento na supremacia do interesse público, sem que haja concordância do particular. Nesses casos, o contratado encontra-se juridicamente obrigado a aceitar a alteração, desde que devidamente motivada e formalizada no processo administrativo, com a demonstração clara do fato superveniente ou da necessidade administrativa que a justifique.

A tese que admite acréscimos superiores a 25% repousa na distinção entre alteração unilateral e alteração consensual. Segundo esse entendimento, quando houver interesse convergente das partes, ou seja   Administração e contratado, e a modificação decorrer de ajuste bilateral, não se estaria diante da hipótese típica do art. 125. Nessa linha, parcela da doutrina sustenta que o limite percentual não incidiria sobre alterações consensuais, desde que preservado o equilíbrio econômico-financeiro e respeitados os princípios da legalidade, motivação e vantajosidade.

É nesse sentido que se manifestam autores como Hamilton Bonatto, conforme citação na obra de Egon Bockmann Moreira e Flávio Amaral Garcia, in verbis:

“Logo, os efetivos limites da norma do artigo 125 são três: (1) todas as alterações unilaterais submetem-se aos seus percentuais; (ii) o contratado não é obrigado a aceitar eventuais alterações superiores "nas mesmas condições contratuais"; e (ii) as partes podem implementar alterações bilaterais superiores aos percentuais, inclusive com outras "condições contratuais". Nesse sentido, Hamilton Bonatto observa que as limitações do artigo 125 "estão associadas às alterações unilaterais, o que implica que nas alterações por acordo entre as partes não se dá tal restrição, seja para mais seja para menos."

Não é outro entendimento de Marçal Justen Filho, in verbis:

9.3) As modificações consensuais

Basicamente, trata-se de reconhecer que o art. 125 da Lei 14.133/2021 disciplina especificamente as alterações impostas de modo unilateral e compulsório, sem a concordância do contratado. Mas não contempla vedação genérica e ilimitada a toda e qualquer modificação. Logo, é cabível promover alteração que supere os limites previstos, desde que mediante concordância entre as partes.

Não é outro o registro feito por Marcelo Loureiro, Advogado da União, in verbis:

Outro posicionamento possível se daria no sentido de que supressões e acréscimos acima de 25% poderiam ser realizados, desde que de maneira consensual.

Adotar tal posicionamento não apresenta um reflexo maior para o caso de supressões, haja vista o que ocorreu durante a pandemia, em que diversos contratos apresentaram supressão superior acima de 25/, com fundamento em autorização legal (presente na Lei n° 8.666, de 1993, e não repetida nesta nova norma). No entanto, o aumento acima de tal percentual parece ser um tanto mais ameaçador para o erário, já que possibilitaria a oportunidade de ocorrer favorecimento indevido caso, por exemplo, haja uma combinação entre a Administração Pública e um dos concorrentes do processo licitatório.

Importa destacar, contudo, que eventual alteração bilateral que extrapole o limite de 25% deve ser rigorosamente motivada no processo administrativo, com demonstração objetiva das razões fáticas e jurídicas que a fundamentam. A instrução deverá evidenciar a vantajosidade da solução adotada, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e a compatibilidade dos novos valores com os preços de mercado. A análise deverá considerar a planilha orçamentária originária, os quantitativos já executados e os parâmetros previstos nos arts. 128 e 129 da Lei nº 14.133/2021, especialmente no que se refere à recomposição e à adequada formação do preço.

Não se pode perder de vista que o sistema jurídico das contratações públicas é orientado pelo princípio do planejamento e pelo dever de motivação qualificada. Alterações que ampliem significativamente o valor contratado podem, se mal fundamentadas, caracterizar desvio do objeto originalmente licitado ou fragilização da competitividade que marcou o certame. Logo, a depender do fato que originou tal modificação, deverá ocorrer a apuração de responsabilidade do agente que não buscou o devido planejamento e não considerou o quantitativo que foi objeto da alteração bilateral

Diante de necessidade administrativa que possa conduzir a acréscimo superior ao limite legal, revela-se prudente que o gestor promova consulta formal ao Tribunal de Contas competente, a fim de conhecer o entendimento da Corte sobre a matéria e mitigar riscos de futura reprovação. A atuação preventiva, orientada pela segurança jurídica e pelo diálogo institucional com os órgãos de controle, constitui medida de governança recomendável.

Aliás, sobre o tema, há manifestações relevantes de Tribunais de Contas — como o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais — que analisam a matéria à luz da natureza da alteração contratual, da preservação do objeto e da demonstração de vantajosidade, reforçando a necessidade de motivação robusta e de compatibilidade com o regime jurídico da Lei nº 14.133/2021.