Entendendo os modos de disputa em licitações

Texto autoral do Prof. Aniello Parziale - Instagram

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A licitação é a forma como o Poder Público protege a igualdade de disputa entre os participantes, bem como garante a contratação da proposta mais vantajosa. 

A disputa entre particulares é realizada por meio de regras fixadas no art. 56 da NLLC fixa que o modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente: I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.

Para melhor garantia de previsibilidade do comportamento da Administração federal em cada licitação, os modos de disputa foram disciplinados pela Instrução Normativa n. 73/2022, editada pela SEGES/ME, nas licitações processadas pela União, que podem se utilizados pelas Administrações municipais, estaduais e distrital que utilizarem o regulamento federal, conforme permite o art. 187 da NLCC.

Não obstante isto, a referida IN, inovando sobre a matéria, garante a forma de disputa consagrada na Lei do Pregão, quando fixa no art. 22, inc. III, o modo "fechado e aberto", onde "serão classificados para a etapa da disputa aberta, com a apresentação de lances públicos e sucessivos, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado.". 

Esclareça-se que o modo de disputa deve ser eleito, justificadamente, na fase interna da licitação, na etapa de planejamento. Conforme salienta o TCU, em seu Manual (Brasil, 2024) o modo de disputa deve ser escolhido com objetivo de proporcionar a apresentação de proposta mais vantajosa para a Administração e, durante o processo de definição, devem ser considerados fatores como os potenciais ganhos econômicos e a influência na competitividade do certame.

Na eleição equivocada do modo de disputa, deve ser impugnado pelo pelos licitantes, quando não ser objeto de representação do Tribunal de Contas competente.

Posto isto, vamos explicar os três principais modos de disputa: aberto, aberto e fechado, e fechado e aberto.

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Modo de Disputa Aberto

No modo de disputa aberto, os licitantes têm a oportunidade de apresentar lances públicos e sucessivos durante um período determinado, fixado na IN federal em dez minutos (Art. 23, caput, da IN n. 73/22).

Tal prazo poderá ser prorrogado automaticamente pelo sistema quando houver lances nos últimos dois minutos. Essa prorrogação acontece sucessivamente por mais dois minutos a cada lance enviado nesse período.

Se não houver novos lances dentro dos critérios estabelecidos acima, a etapa é encerrada automaticamente, e o sistema ordena e divulga os lances conforme o critério de julgamento estipulado, seja por menor preço ou maior desconto. 

Porém, definida a melhor proposta, caso a diferença entre a referida oferta e a segunda colocada seja de pelo menos 5%, pode-se admitir o reinício da disputa aberta para a definição das demais colocações.

Após esse reinício, os licitantes podem apresentar lances intermediários, mediante convocação

Encerrada tal etapa, o sistema ordenará e divulgará os lances da seguinte forma: I - ordem crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço; ou II - ordem decrescente, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto.

Modo de Disputa Aberto e Fechado

No modo de disputa aberto e fechado, os licitantes também apresentam lances públicos e sucessivos, porém, ao final do período determinado, há uma etapa final de lances fechados. A duração da etapa de envio de lances é de quinze minutos nas licitações processadas pela União e pelas Administrações que utilizarem o regulamento federal conforme permite o art. 187 (Art. 24, caput, da IN n. 73/22).

Após esse período, o sistema avisará sobre o fechamento iminente dos lances, que ocorrerá aleatoriamente, dentro de um prazo de até 10 minutos, momento em que a recepção de lances é encerrada automaticamente (Art. 24, §1, da IN n. 73/22).

Após o encerramento da disputa aberta, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo ou de maior percentual de desconto e os autores das ofertas subsequentes com valores ou percentuais até dez por cento superiores ou inferiores àquela, conforme o critério adotado, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo. (Art. 24, §2, da IN n. 73/22).

Quando da realização do lance fechado, o licitante poderá optar por manter o seu último lance da etapa aberta, ou por oferecer melhor lance (Art. 24, §3, da IN n. 73/22).

Se na licitação não houver menos de três ofertas dentro das condições estabelecidas, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo (Art. 24, §4, da IN n. 73/22). 

Ao final, encerrados os prazos acima verificados, o sistema ordenará e divulgará os lances da seguinte forma: I - ordem crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço; ou II - ordem decrescente, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto (Art. 24, §4, da IN n. 73/22). 

Modo de Disputa Fechado e Aberto

Reproduzindo a dinâmica de competição contida na Lei do Pregão, a IN n. 73/22 da SEGES inova e fixa o modo de disputa fechado e aberto.

No modo de disputa fechado e aberto, somente são classificados automaticamente para a etapa da disputa aberta os licitantes que apresentaram  a proposta de menor preço ou maior percentual de desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado (Art. 25, caput, da IN n. 73/22).

No certame, caso não haja pelo menos três propostas nessas condições, os licitantes com as três melhores propostas podem oferecer novos lances sucessivos. (Art. 25, §1, da IN n. 73/22).

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Após a conclusão da disputa, se houver uma diferença de pelo menos 5% entre a melhor oferta e a segunda proposta, pode-se admitir o reinício da disputa aberta para a definição das demais colocações, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações. (Art. 25, §2º, da IN n. 73/22).

Após o reinício da disputa aberta, os licitantes podem apresentar lances intermediários, podendo optar por manter o seu último lance (Art. 25, §3º, da IN n. 73/22).

Encerrada tal etapa, o sistema ordenará e divulgará os lances da seguinte forma: I - ordem crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço; ou II - ordem decrescente, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto (Art. 25, §4º, da IN n. 73/22).

Modo de Disputa Fechado 

Conforme exige o art. 56, §2º, da Lei 14.133/2021, quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço, o modo de disputa deverá ser somente o fechado.

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