Orientação Normativa/ AGU nº 15, de 01.04 - “A contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços”. [1]
Por Aniello Parziale
Para acessar o texto originalmente publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011 e Março de 2012 acesse: http://bit.ly/2YYS3xZ
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Como claramente se depreende da leitura do inc. I do art. 25 da Lei federal nº 8.666/93, o afastamento da licitação, com arrimo nesse dispositivo, é possível apenas para “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo.”, ou seja, destina-se apenas e tão somente à aquisição de bens.
Não se permite a contratação, por conseguinte, com fulcro nesse permissivo, a contratação de prestação de serviços. Esclareça-se que por meio de inexigibilidade de licitação, a contratação de serviços somente é permitida no caso em que situação fática preencha as condições impostas no inc. II do artigo estudado, ou em caso de configuração de inviabilidade fática de competição. Neste caso, a contratação será arrimada no caput do artigo em relevo.
Isto por que não se amplia a interpretação naqueles dispositivos legais que permite o afastamento da licitação. Como tais normas são de exceção, uma vez que a regra é licitar, em face do princípio da licitação, devidamente fixado no inc. XXI do art. 37 da CF/88, tais dispositivos devem ser aplicados por meio de interpretação restritiva.
Por ser oportuno, esclareça-se que as contratações de serviços de empresas que detém a exclusividade de prestação de dado serviço (por exemplo, prestação de assistência técnica autorizada) em determinado perímetro, comprovado por dado documento, terão como arrimo o caput do art. 25 da Lei de Licitações[2], e não o seu inc. I, uma vez que, como salientado, tal hipótese de inexigibilidade não abarca a prestação de serviços[3].
Com efeito, observe-se que a declaração de exclusividade acabou por gerar uma inviabilidade fática de competição, impedindo o confronto de competidores aptos a prestar o serviço pretenso, na medida em que apenas um particular o pode executar, sob pena de alguma repercução negativa, como por exemplo, a perda de garantia. No mais, deve a Administração verificar a autenticidade das informações constantes da dita declaração, uma vez que Administração “Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação”[4]
Corroborando nossa assertiva, salienta o Ministro do Eg. Tribunal de Contas, Benjamin Zymler, in verbis:
“O caput do art. 25 abarca todos os casos de contratação direta em virtude de inviabilidade de competição não abrangidos pelos incisos I, II e III. Entre as hipóteses abarcadas pelo dito caput, existem as que decorrem de exclusividade não classificável no inciso I do art. 25. Se a hipótese de inviabilidade de licitação de que se cuida decorre da exclusividade, nada mais natural que a Administração, objetivando melhor fundamentar o seu posicionamento pela contratação direta, exija o referido atestado” [5]
[1] REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007. Acórdão TCU 1.796/2007-Plenário.
[2] TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário - Voto do Ministro Relator - “Quanto ao contrato celebrado com a firma A. Telecom Teleinformática Ltda. para efetuar serviços de desinstalação e reinstalação da central telefônica da entidade na nova sede (Contrato 22/99), entende a 3a Secex que tendo a central telefônica sido adquirida de uma empresa que possuía exclusividade em seu fornecimento, os serviços contratados deveriam ser executados por essa mesma empresa, nos termos do caput do art. 25 da Lei 8.666/93, que trata da inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição.”
[3] TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário - “ 9.9. determinar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica que: 9.9.2. restrinja a inexigibilidade fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93 somente para os casos de compras, não devendo ser abrangidos, portanto, serviços, bem como abstenha-se de contratar diretamente empresa para a prestação de serviço que (conquanto concernente a equipamento ou material que forneça com exclusividade) possa ser prestado por empresas concorrentes;"
[4] TCU, Acórdão 19/2002 – Plenário.
[5] Idem, p. 98.