A ANATOMIA JURÍDICA DOS CONSELHOS PARTICIPATIVOS

Aniello dos Reis Parziale¹

Resumo: Objetiva o presente artigo oferecer um estudo acerca do regime jurídico dos conselhos participativos, onde se apresentará as espécies de conselhos existentes, suas atribuições, a relação com o Poder Público criador, a composição destes colegiados e outras particularidades de forma a permitir entender o funcionamento destas instâncias participação popular no bojo da democracia participativa.

Palavras-chave: Democracia participativa; Participação popular; Conselhos participativos; Regime jurídico.

THE LEGAL ANATOMY OF PARTICIPATORY ADVICE

Abstract: This article aims to provide a study on the legal regime of participatory councils, which will present the species of existing councils, their attributions, the relationship with the Public Authorities, the composition of these collegiate and other particularities in order to understand the popular participation in the heart of participatory democracy.

Keywords: Participatory democracy; Popular participation; Participatory councils; Legal regime.

Sumário: Introdução. 2. Espécies de conselhos existentes na estrutura estatal brasileira. 3. Os conselhos participativos. 4. Funções dos conselhos. 4.1. Função consultiva. 4.2. Função deliberativa. 4.3. Função normativa. 4.4. Função de gestão orçamentária. 4.5. Função fiscalizadora. 4.6. Função de controle. 4.7. Função sancionadora. 4.8. Função mobilizadora. 4.9. Função de auto-organização. 5. Relação com o Poder Público criador. 6. Conselheiros e seus mandatos. Conclusão.

Introdução

É notório que a sociedade, após a reforma constitucional de 1988, passou a participar da construção das políticas públicas, não mais de forma indireta, por meio dos representantes eleitos para tomar decisões em seu nome, uma vez não estarem diretamente inseridos neste espaço de deliberação, mas, sim, por meio de outros canais de participação democrática, a exemplo dos conselhos participativos.

Tais conselhos caracterizam-se como instâncias participativas, apresentando-se como espaços propícios para a criação da interação entre o Estado e a sociedade, que possibilita a formulação, a implementação, a gestão e o controle da ação estatal na condução de políticas públicas.

Sob outro prisma, tem-se que tais colegiados caracterizam-se como uma esfera pública, descrita por Jürgen Habermas como “uma rede adequada para a comunicação de conteúdo, tomadas de posição e opiniões”².

Grife-se que os referidos espaços democráticos são de tamanha importância que se encontram previstos expressamente na Constituição da República de 1988, sendo condição necessária na condução de determinadas políticas públicas, conforme se infere, por exemplo, da leitura do art. 194, parágrafo único, inc. VII, e do art. 227, § 1º. Outrossim, a não constituição do conselho de saúde e do conselho de assistência social, com composição paritária entre governo e sociedade civil, acarreta a impossibilidade de o ente administrativo gerir os recursos públicos do Sistema Único de Saúde (SUS) e daqueles previstos na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), conforme se infere da leitura do art. 4º, parágrafo único, da Lei fed. nº 8.142/1990 e art. 30 da Lei fed. nº 8.742/1993, respectivamente.

Verifica-se, por tal razão, que tais espaços participativos estão assumindo papel cada vez mais importante na condução das políticas públicas, tendo em vista as atribuições que são conferidas a tais colegiados, principalmente na área da saúde, assistência social, meio ambiente etc., sendo o envolvimento destes colegiados quase que compulsório em determinadas áreas, o que denota, portanto, que a soberania estatal na condução das políticas públicas encontra-se partilhada com a sociedade quando há participação popular³.

Para ser entendida a dinâmica do funcionamento destas instâncias participativas, em especial o diálogo que o Estado estabelece com a sociedade, faz-se necessário a realização de estudo do desenho institucional destes espaços democráticos sob diversos prismas. No presente artigo, oferece-se um estudo acerca do regime jurídico dos conselhos participativos, onde se buscará apresentar as espécies de conselhos existentes, suas atribuições, a relação com o Poder Público criador, a composição destes colegiados e outras particularidades.

Como metodologia de pesquisa, analisou-se a Lei fed. nº 8.242/1991, cujo teor cria o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda); a Lei fed. 8.036/1990, que cria o Conselho Curador do FGTS (CCFGTS); a Lei nº 6.938/1981, que cria o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA); o Dec. fed. nº 5.790/2006, que, em seu teor, cria o Conselho das Cidades (ConCidades), a Lei nº 8.142/1990, que cria o Conselho de Saúde; o art. 18 da Lei fed. nº 11.947/2009, que cria o Conselho de Alimentação Escolar (CAE), a Lei paulistana nº 10.032/1985, que institui o Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo (CONPRESP), e o Dec. paulistano nº 56.208/2015, que confere nova regulamentação ao Conselho Participativo Municipal da Cidade de São Paulo.

2 Espécies de conselhos existentes na estrutura estatal brasileira

Em sucintas linhas, observa-se no interior da estrutura estatal brasileira a existência de diversos órgãos e entidades denominados de "conselho". Analisando as características destes “conselhos”, pode-se classificá-los como: conselhos governamentais (ou políticos), conselhos autárquicos de fiscalização de profissões e de regulação de mercado e os conselhos participativos, o objeto de estudo do presente artigo.

Por conselhos governamentais (ou políticos) entende-se aqueles colegiados formados apenas por membros do Poder Público, a exemplo do Conselho de Defesa Nacional, previsto na Lei fed. nº 8.183/1991. Nestes colegiados, não se observa a participação da sociedade civil organizada no debate dos temas lá tratados, mas apenas a de agentes políticos.

Cite-se, como exemplo, o Conselho Monetário Nacional - CMN, cuja composição é formada por agentes públicos pertencentes à área econômica, a exemplo do Ministro da Fazenda, como Presidente do Conselho, Ministro do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; Presidente do Banco Central do Brasil, bem como o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, cujos integrantes pertencem a diversos órgãos e entidades que não guardam um traço institucional comum, como o Banco Central do Brasil, Agência Brasileira de Inteligência - ABIN, Ministério das Relações Exteriores e Superintendência de Seguros Privados.

Há também as autarquias denominadas de “conselho”, chamadas de autarquias corporativas ou autarquias sui generis, a exemplo do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia ou Conselho Regional de Medicina.

Embora “Tais entidades possuem natureza jurídica de direito público, não se constituem em autarquias federais típicas, por possuírem características próprias (não recebem transferências do orçamento da União, seus dirigentes não são nomeados livremente pelo poder Executivo, mas eleitos pelos profissionais congregados na corporação, e seus empregados não são funcionários públicos sujeitos ao regime estatuário). Tendo em vista não consubstanciarem entidades da Administração Direta e Indireta, não estão sujeitas ao controle da Administração, nem a qualquer das suas partes estão vinculadas. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.”

Outrossim, observa-se também a existência da autarquia federal denominada de Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), vinculada ao Ministério da Justiça, que exerce, em todo o Território Nacional, as atribuições conferidas pela Lei fed. nº 12.529/2011. O Cade tem como missão institucional zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência.

Por derradeiro, observa-se que os conselhos participativos, caracterizados como espaços democráticos de participação popular integrados na estrutura estatal, criados por lei ou ato infralegal, permanentes ou provisórios, que se apresentam como instâncias democráticas onde o Estado e a sociedade civil, de forma democrática, propõem a formulação, implementação e controle de políticas públicas, colegiado que será objeto de estudo, como abaixo passa-se a expor.

3 Os conselhos participativos

Segundo Boaventura de Souza Santos e Leonardo Avritzer, “A reinvenção da democracia participativa nos países do Sul está intimamente ligada aos recentes processos de democratização pelos quais passaram esses países”⁴.

Têm razão os referidos autores. De fato, a redemocratização em 1988 propôs importantes modificações nas práticas de políticas públicas no Brasil, uma vez que permitiu a ampliação da participação popular, a exemplo da possibilidade de a sociedade civil participar das decisões estatais por meio de espaços democráticos denominados de "conselhos".

Tanto é que “o número de conselhos nacionais aumentou consideravelmente desde o início da década de 1990. Enquanto, entre 1930 e 1989, foram criados apenas cinco conselhos nacionais, entre 1990 e 2009, somaram-se a eles mais 26 conselhos, tendo em vista a difusão da ideia de ampliar a participação no processo de formulação de políticas públicas pós-CF/1988”⁵.

Diante do crescimento vertiginoso da criação de espaços democráticos para discussão de políticas públicas em diversos temas, a exemplo da educação, saúde, assistência social, meio ambiente, desenvolvimento urbano, verifica-se o fortalecimento das relações entre a sociedade e o Estado, o que é saudável para a população, haja vista permitir que as demandas sociais possam ser rapidamente conhecidas e atendidas pelo Poder Público.

Os conselhos participativos consubstanciam a democracia participativa, uma vez que se apresentam como sendo “processos deliberativos que transcendem os momentos eleitorais e propiciam alternativas de inclusão dos interesses dos grupos organizados no cotidiano da esfera política, fomentando, ao mesmo tempo, a organização política destes grupos e criando novas formas de mediação representativa entre Estado e sociedade”.⁶

Por tal razão, “parte dessas formas podem ser denominadas híbridas, no sentido de que elas envolvem um partilhamento de processos deliberativos entre atores estatais e atores sociais ou associações da sociedade civil”⁷.

Desta feita, os conselhos participativos, órgãos vinculados ao Poder Executivo, apresentam-se como efetivos espaços de interação entre o Estado e sociedade, detendo o objetivo de garantir a participação popular na formulação, implementação, acompanhamento e controle de políticas públicas, sendo reconhecidos pelo Poder Público como uma instância que faz parte do processo de formulação e tomada de decisões estatais.

Os conselhos participativos não são exclusividade da União. Neste sentido, é possível que Estados e Municípios implementem tais espaços de interlocução entre o Poder Público e a sociedade civil com o escopo de tornar mais efetiva a implementação de políticas públicas.

Com efeito, destaque-se que tais conselhos se apresentam como espaços de participação, onde determinada parcela da população, marginalizada historicamente ou pouco incluída nos processos políticos decisórios, pode atuar na formulação de políticas públicas por meio da apresentação de suas demandas, além de participar efetivamente das discussões travadas nestes colegiados, fato que contribui para a redução das desigualdades sociais e políticas existentes em nosso País de longa data.

“Constitui-se [ainda] numa instância intermediária de debate e deliberação que não significa a supressão das instâncias formais (os Poderes Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário representados por autoridades, funcionários e técnicos) e da atuação livre, autônoma e democrática da sociedade civil”⁸.

Não se pode deixar de salientar que os conselhos participativos não são exclusividade do Poder Executivo. No âmbito do Poder Judiciário e do Ministério Público, observa-se o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho do Ministério Público, respectivamente, sendo colegiados cuja composição assenta membro da sociedade civil. Confirma-se a natureza participativa destes colegiados por meio das atribuições conferidas pela Constituição Federal de 1988 e de vários atos editados, especialmente a Resolução nº 221/2016, cujo teor institui princípios de gestão participativa e democrática na elaboração das metas e das políticas judiciárias do CNJ.

Para melhor entender como ocorre a interação entre Estado e sociedade no âmbito dos conselhos participativos, faz-se necessário conhecer algumas características destes espaços democráticos, como restará abaixo explanado.

4 Funções dos conselhos

Com o desiderato de cumprir a incumbência conferida pela lei ou ato infralegal, cada conselho participativo apresenta funções distintas e essenciais para garantir a plena participação da sociedade civil na condução das políticas públicas. Denota-se, por conseguinte, que as atribuições dos conselhos participativos não são homogêneas, variando de colegiado para colegiado.

No presente estudo, não se pretende arrolar de forma exaustiva todas as funções que podem apresentar um conselho participativo, uma vez que os espaços democráticos estudados para elaborar o referido texto foram limitados, fato que pode, eventualmente, acarretar a não inclusão de uma ou outra atribuição típica.

Do estudo realizado observou-se as seguintes funções: consultiva, deliberativa, normativa, fiscalizatória, controladora, sancionadora, mobilizadora, gestão orçamentária auto-organização, as quais serão melhor apresentadas abaixo.

4.1 Função consultiva

Função típica dos conselhos participativos é a consultiva, de aconselhamento ou recomendação. É próprio do nome do colegiado denominado “Conselho”. Neste passo, a atribuição dos conselhos é aconselhar os órgãos ou entidades os quais se encontram vinculados, manifestando-se por meio de estudos, opiniões, pareceres, acerca de determinadas matérias de sua competência.

Acerca dos conselhos consultivos, ensina De Plácido e Silva, in verbis:

“CONSELHO CONSULTIVO. Denominação dada a toda a organização, pública ou particular, destinada a dar pareceres sobre negócios de interesse do Estado ou da instituição, que o criou.

A designação consultiva expressa bem a sua finalidade de ser consultado e emitir sua opinião a respeito das consultas feitas.

Não exerce, assim, funções administrativas nem executivas. É apenas a instituição em que se estudam, discutem e se opinam sobre assuntos que lhe são levados ao conhecimento”⁹.

De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística:

“os conselhos consultivos têm o papel apenas de estudar e indicar possíveis formas de atender às demandas de suas áreas por meio de políticas, já os deliberativos podem decidir sobre a implantação e as formas de gestão de determinadas políticas públicas. Nesta perspectiva, os conselhos deliberativos são mais fortes institucionalmente que os conselhos consultivos, na medida em que o Estado lhes atribui um maior potencial de influência sobre as políticas públicas”¹⁰.

Consoante a manifestação da referida entidade, os conselhos participativos providos apenas da atribuição consultiva podem apresentar um menor grau de influência sobre as políticas e programas de sua competência em relação aos espaços democráticos, em que se observa a atribuição deliberativa.

Tal conclusão pode ser extraída do fato de que as manifestações proferidas por um conselho participativo consultivo podem ser acatadas ou não pelo poder estatal a qual o colegiado encontra-se vinculado.

4.2 Função deliberativa

Já os conselhos que apresentam a prerrogativa deliberativa são providos de capacidade de produzir decisões vinculantes sobre os temas de sua competência, devendo as manifestações emanadas por tais colegiados serem acatadas por todos os agentes públicos e sociedade envolvidos naquela política pública e ação governamental.

Para Maria Helena Diniz, “deliberar”, na linguagem jurídica em geral, apresenta-se como uma "a) decisão precedida por uma discussão ou exame da matéria; b) pronunciamento assemblear; c) ação ou efeito de deliberar; d) resolução tomada após uma reflexão; resultado de um debate”¹¹.

Observa-se que as manifestações prolatadas por um conselho participativo podem ser consubstanciadas na prática de diversos atos pelo colegiado que detenha tal atribuição, a exemplo da emissão de licenças, atos normativos etc.

Por exemplo, observa-se o Conama, cuja lei de criação lhe outorga a possibilidade de estabelecer privativamente normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes, bem como estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos, conforme infere-se da leitura do art. 6º, incs. VI e VII, da Lei fed. nº 6.938/1981.

Igualmente, afigura-se como deliberativa, fazendo parte do processo burocrático, uma decisão emanada por um conselho que objetiva declarar o tombamento de um imóvel de valor histórico e cultural reconhecido pelo colegiado ou que define a área do entorno do bem tombado (art. 2º, incs. I e V, da Lei paulistana nº 10.032/1985).

Observa-se, portanto, que os colegiados providos com atribuição deliberativa são mais influentes e efetivos do que aqueles providos apenas de prerrogativa consultiva.

4.3 Função normativa

Decorrente da função deliberativa, a atribuição normativa é a prerrogativa dos conselhos participativos de editarem normas regulamentares atinentes às áreas de sua competência. Por meio dos referidos colegiados, disciplinam-se pormenores da legislação ordinária, dirime-se dúvidas quanto à aplicação de normas regulamentares etc.

Ilustrando, no âmbito do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), observa-se da leitura dos incisos do art. 8º da Lei fed. nº 6.938/1981, a competência para: (inc. I) estabelecer, mediante proposta do Ibama, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetivas ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo Ibama (inc. VI) estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes e (inc. VII) estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.

Nesta esteira, observa-se a competência do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda), consoante prevê o art. 2º, inc. I, da Lei fed. nº 8.242/1991, de elaborar as normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, fiscalizando as ações de execução, observadas as linhas de ação e as diretrizes estabelecidas nos arts. 87 e 88 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Denota-se da referida atribuição a divisão do poder do Estado com a sociedade civil, pois, ao invés da prerrogativa normatizadora ser desempenhada no interior da estrutura estatal do Poder Executivo (regulamentação) ou no âmbito do Poder Legislativo, exclusivamente por técnicos burocratas ou agentes políticos, concede-se tal possibilidade a um espaço participativo, onde cada membro, com a sua experiência fática na área de competência do conselho participativo, acaba por legislar de forma mais acertada, haja vista melhor conhecer os problemas daquele segmento, os gargalos e principais demandas objeto de deliberação. Logo, a construção da legislação com participação popular torna mais efetivo o alcance dos objetivos daquela política pública objeto de regulamentação.

4.4 Função de gestão orçamentária

Apresenta-se como atribuição inerente dos conselhos participativos, a gestão do orçamento público - seja formulando ou executando -, em especial de determinados fundos orçamentários na implementação de políticas públicas.

A gestão da orçamentação pública é atribuição típica dos Chefes de Poder, principal elemento garante aos Poderes a sua autonomia em face dos demais. Pode ocorrer, a fim de garantir que a alocação dos mesmos ocorra de forma democrática, que a Lei transfira a gestão orçamentária de determinados recursos públicos (a exemplo dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional, distrital, estaduais ou municipais, consoante estabelece o art. 260 do ECA), a conselhos cujos integrantes pertençam à estrutura estatal, bem como à sociedade civil.

Neste sentido, ilustra-se com a prerrogativa do Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, conforme se infere do art. 5º, inc. I, da Lei fed. nº 8.036/1990, quando estabelece que compete a tal colegiado (inc. I) ditar as diretrizes e os programas de alocação de todos os recursos do FGTS, de acordo com os critérios definidos nesta lei, em consonância com a política nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal. Da mesma forma, é competência do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) gerir o Fundo Nacional da Criança e do Adolescente, conforme estabelece o art. 2º, inc. X, da Lei fed. nº 8.242/1991.

Acerca da referida importância, conforme já salientou-se acima, a não constituição do Conselho de Saúde e do Conselho de Assistência Social, com composição paritária entre governo e sociedade civil, acarreta a impossibilidade de o ente administrativo gerir os recursos públicos do SUS e daqueles que constam da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), conforme se infere da leitura do art. 4º, parágrafo único, da Lei fed. nº 8.142/1990 e art. 30 da Lei fed. nº 8.742/1993, respectivamente.

Sendo compostos tais colegiados participativos pela sociedade civil, a alocação dos recursos públicos nas áreas mais críticas e principais demandas pode ocorrer com maior facilidade, garantindo, assim, maior efetividade das políticas públicas.

4.5 Função fiscalizadora

Compete aos conselhos a fiscalização da implementação das políticas públicas relacionadas à sua competência em seus diversos aspectos, a exemplo de fiscalização orçamentária, como prevê o art. 33 da Lei nº 8.080/1990, atinente aos recursos públicos alocados no SUS pelo Conselho da Saúde ou no art. 19, inc. II, da Lei fed. nº 11.947/2009, cujo teor estabelece ser atribuição do Conselho de Alimentação Escolar (CAE) acompanhar e fiscalizar a aplicação dos recursos destinados à alimentação escolar.

Insere-se na atribuição fiscalizadora avaliar as políticas públicas, acompanhar a elaboração e execução de propostas orçamentárias (arts. 2º, incs. IV e IX, da Lei fed. nº 8.242/1991, que cria o Conanda).

Para que tal atribuição seja exercida adequadamente pelos membros do colegiado, deve o poder público, cujo conselho encontra-se vinculado, conceder a adequada e necessária estrutura com o escopo de permitir a persecução de seus objetivos.

4.6 Função de controle

Verifica-se que os conselhos participativos apresentam como função precípua a realização de controle de determinadas políticas públicas, aprovando ou não a execução de determinados programas, a exemplo do previsto no art. 19, inc. II, da Lei fed. nº 11.947/2009, que estabelece ser competência do Conselho de Alimentação Escolar (CAE) receber o relatório anual de gestão do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) e emitir parecer conclusivo a respeito, aprovando ou reprovando a execução do Programa.

Tal atribuição apresenta-se adequada, uma vez que a presença da sociedade civil controlando permite que a fiscalização do gasto e da gestão pública ocorra de forma mais efetiva.

Além do aparelhamento necessário, para que a atribuição de controle seja regularmente exercida, como já afirmado acima, deve o Poder Público garantir a plena liberdade dos membros do conselho de exercer suas atividades típicas, de forma a afastar perseguições ou ameaças.

4.7 Função sancionadora

Outra atribuição exercida pelos conselhos participativos é a prerrogativa sancionatória. Decorrente do exercício do poder de polícia, podem determinados Conselhos, a exemplo do Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo (CONPRESP), consoante permite o art. 2º, inc. XIII, da Lei nº 10.032, de 27 de dezembro de 1985, aplicar sanções administrativas em razão das práticas de condutas enquadradas como infrações.

O objetivo das sanções administrativas, por meio da aplicação de penalidades constantes da lei, é desestimular a prática de condutas que a norma jurídica entendeu ser reprovável, haja vista prejudicar um interesse coletivo, a exemplo da demolição de um bem tombado, o que não garante à presente e futuras gerações a fruição da produção cultural consubstanciada em prédios e monumentos históricos e belezas naturais de nosso País.

Assim, por meio do devido processo legal, podem tais colegiados que detenham tal atribuição, em razão da prática das infrações administrativas previstas em lei, aplicar as sanções, sempre observando a razoabilidade e a proporcionalidade.

Deve tal atribuição sancionatória ser desempenhada na forma da lei, somente podendo ser aplicadas sanções previstas em lei formal, em caso de ocorrer a prática de uma conduta tipificada como infração administrativa.

4.8 Função mobilizadora

Os conselhos participativos são compostos por indicados do Poder Público e membros da sociedade civil. Diante dos atores sociais que integram tais espaços de participação, observa-se que esses colegiados apresentam uma capilaridade social muito significativa, garantindo uma interlocução com diversos níveis e segmentos da sociedade, fato que possibilita a criação de poder de mobilização substancial dentro da sociedade. Assim, como bem pontuou Jürgen Habermas, “A esfera pública pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicação de conteúdos¹²”.

Vislumbrando tal característica pelo legislador, acaba por fazer parte das atribuições dos conselhos participativos estabelecer ações em regime de cooperação com outros colegiados (art. 18, parágrafo único, da Lei fed. nº 11.947/2009 e art. 2º, inc. III, da Lei fed. nº 8.242/1991); apoiar a promoção de campanhas educativas afetas à sua área de atuação (art. 2º inc. III, da Lei fed. nº 8.242/1991).

Ilustrando, é da competência dos Conselhos estimular e articular a participação social sobre o tema de sua agenda, a exemplo de incentivar, no âmbito dos Conselho das Cidades, a criação, a estruturação e o fortalecimento institucional de conselhos afetos à política de desenvolvimento urbano nos níveis municipais, regionais, estaduais e do Distrito Federal; a promoção, em parceria com organismos governamentais e não-governamentais, nacionais e internacionais, a identificação de sistemas de indicadores, no sentido de estabelecer metas e procedimentos com base nesses indicadores, para monitorar a aplicação das atividades relacionadas com o desenvolvimento urbano; estimular ações que visem propiciar a geração, apropriação e utilização de conhecimentos científicos, tecnológicos, gerenciais e organizativos pelas populações das áreas urbanas e a promoção da realização de estudos, debates e pesquisas sobre a aplicação e os resultados estratégicos alcançados pelos programas e projetos desenvolvidos pelo Ministério das Cidades, por exemplo.

Observa-se, portanto, que os estudos, debates e formulação das políticas públicas deixa de ser assunto exclusivo de discussão pelo Estado passando o mesmo a ser realizados pela sociedade civil dentro da estrutura dos conselhos participativos.

4.9 Função de auto-organização

“Os conselhos e outras instituições participativas são organizações cujo funcionamento se estrutura por regras formalizadas em estatutos, regimentos e outros documentos orientadores. Este processo de formalização é importante para a institucionalização dos conselhos, na medida em que sua permanência no tempo está não só vinculada a sua legitimidade frente a atores sociais e estatais (Lüchmann, 2009), mas também fortemente relacionada ao seu ancoramento legal”¹³.

Observa-se, portanto, que a organização e respeito aos atos constitutivos apresenta-se como essencial para a garantia do pleno funcionamento destes espaços participativos no tempo. Demais disto, a existência de regramento não permite que tais colegiados sejam desconfigurados, sofram pressões de qualquer espécie ou tenham sua finalidade desviada quando da mudança de orientação ideológica do governo.

Da mesma forma, o respeito às normas organizacionais tem o condão de proteger a legitimidade das discussões e atos produzidos pelos referidos colegiados quando do exercício das atribuições que a legislação lhes confere, uma vez que a condução de trabalhos à margem dos regulamentos, por esvaziar o elemento participativo do colegiado, deslegitima as suas decisões.

Para garantir o seu funcionamento e a autonomia em relação ao Poder que se encontra vinculado, o que permite que suas atribuições sejam exercidas plenamente, confere o ato de criação dos conselhos, seja lei ou ato infralegal, a prerrogativa de elaborar o seu regimento interno (art. 2º, inc. XI, da Lei fed. nº 8.242/1991) e decidir sobre as alterações propostas pelos seus membros (art. 3º, inc. XVII, do Dec. nº 5.790/2006).

Da mesma forma, é necessário que o orçamento do Poder Público consigne recursos públicos necessários para que tais colegiados exerçam as suas atribuições regularmente.

5 Relação com o Poder Público criador

Os conselhos gestores de políticas públicas podem ser criados por Lei (Lei fed. nº 8.142/1990, que cria o Conselho de Saúde) ou por meio de decretos editados pelo Chefe do Poder Executivo (Dec. fed. nº 5.790/2006, cujo teor cria o Conselho das Cidades – ConCidades) e Dec. paulistano nº 56.208/2015, que confere nova regulamentação ao Conselho Participativo Municipal da Cidade de São Paulo.

Com efeito, a forma pela qual estes espaços democráticos são criados acaba por apontar a sua efetiva importância na implementação das políticas públicas, uma vez que a perenidade dos conselhos participativos criados por meio de lei apresenta-se maior do que aqueles colegiados instituídos por meio de ato infralegal, a exemplo de um decreto, já que a extinção dos últimos depende apenas da vontade do Chefe do Poder Executivo.

Os conselhos municipais, organismos públicos de participação comunitária, integram a estrutura administrativa do Poder Executivo, e, segundo José Afonso da Silva, “(...) são organismos públicos destinados a assessoramento de alto nível e de orientação e até de deliberação em determinado campo de atuação governamental”¹⁴.

Os conselhos participativos são órgãos integrantes do aparato estatal, dotados de autonomia, elemento essencial que permite que tais espaços democráticos mantenham uma agenda permanente e que não sofram interferência dos titulares de poder mesmo quando há mudança de governo. O que garante tal autonomia, juridicamente, são as regras fixadas em seu ato legal ou infra criador e o seu regimento interno, aparelhamento concedido pelo Poder Público e recursos públicos garantidos pelo orçamento necessário para garantir seu regular funcionamento.

Por derradeiro, tem-se que os conselhos participativos são criados para atuar permanentemente na implementação de políticas públicas, sem prejuízo da existência de espaços de interlocução entre Estado e sociedade temporários, a exemplo do conselho participativo criado pelo Dec. nº 56.208/2015 no Município de São Paulo.

6 Conselheiros e seus mandatos

De nada adianta a existência de um conselho participativo sem a presença do capital humano para impulsionar os trabalhos e discussões travadas neste espaço democrático, a fim de buscar seus objetivos institucionais, o que ocorre por meio da interação de agentes provenientes da sociedade civil ou do Poder Público constituidor.

Neste sentido, os participantes dos conselhos participativos, denominados conselheiros, são eleitos de acordo com os procedimentos constantes do regulamento de criação do colegiado, que poderá variar de um em relação ao outro. Observa-se que os conselheiros participativos podem ser indicados pelo Poder Público ou entidades, eleitos pela população diretamente, ou designados por entidades da sociedade civil.

Os conselheiros designados para participar das discussões e trabalhos nos conselhos participativos encontram-se na condição de titulares ou suplentes. Os primeiros são aqueles que detêm a prerrogativa de participar dos trabalhos desenvolvidos neste espaço participativo, sendo substituído pelos segundos, também eleitos ou indicados, quando, por tal e qual motivo, os titulares tiverem que se ausentar temporária ou definitivamente das atividades do conselho.

O número de conselheiros empossados, sejam titulares ou suplentes, pode variar de conselho para conselho, haja vista os objetivos que o espaço democrático tende a buscar. Neste sentido, “o ConCidades [apresentando um número de integrantes elevado] é constituído por 86 titulares – 49 representantes de segmentos da sociedade civil e 37 dos poderes públicos federal, estadual e municipal – além de 86 suplentes, com mandato de dois anos. A composição do ConCidades inclui, ainda, 09 observadores representantes dos governos estaduais, que possuírem Conselho das Cidades, em sua respectiva unidade da Federação.”

Por sua vez, o Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo (CONPRESP), é constituído por apenas 9 membros titulares, e de igual número de suplentes (9). Tal número de membros pode ter sido fixado pelo Poder Público criador, haja vista entender ser o suficiente para que as atribuições conferidas a tal colegiado sejam realizadas adequadamente.

O período do mandato dos conselheiros também pode variar de conselho para conselho, a exemplo de 2 anos, como daqueles que ocupam assento no Conselho Curador do FGTS; 3 anos, a exemplo do CONPRESP; e 4 anos, como estabelece a legislação do Conselho de Alimentação Escolar (CAE), sendo comum alguns colegiados permitirem a recondução de seus membros, conforme denota-se da leitura dos dispositivos citados. Tal lapso deve ser fixado de acordo com a política pública envolvida, não podendo o período de mandato ser tão curto, de forma a não permitir a interação mínima necessária, nem tão longo que possa inviabilizar a dinâmica existente em tais colegiados.

Os conselheiros eleitos ou indicados não são remunerados pelo Poder Público, uma vez que não ocupam cargo, emprego ou função pública, afora aqueles que são indicados pelo Poder Público para ocupar tal colegiado, já que podem ser servidores ou empregados públicos obrigados a participar, além dos conselheiros tutelares, uma vez que a legislação de diversos municípios estabelece que o funcionamento do atendimento prestado pelo Conselho Tutelar ocorrerá de modo ininterrupto, vale dizer, 24 horas por dia, inclusive aos domingos e feriados, em escalas de plantão elaboradas pelo Conselho. Como a atuação do cidadão neste conselho é integral, a remuneração tem o escopo de permitir que tais conselheiros exercitem as atribuições que lhes foram conferidas com zelo e esmero.

Nos parece que a inexistência de contraprestação pecuniária em razão da atuação nestes espaços democráticos é importante e necessária para manter a independência dos conselheiros em seu âmbito de atuação, já que a remuneração pode gerar submissão ou cooptação do conselheiro pelo Poder Público que o remunera, o que é prejudicial para a democracia participativa.

Conclusão

Como restou acima verificado, os conselhos participativos, consubstanciação da democracia participativa, apresentam-se como instâncias democráticas onde ocorrem a interação entre o Estado e a sociedade civil, o que pode permitir, por meio da participação popular, a efetiva implementação de políticas públicas no País.

Da pesquisa realizada, observou-se que os conselhos participativos, sejam criados por lei ou decreto, possuem, dentre outras funções, a consultiva, deliberativa, normativa, gestão orçamentária, fiscalização, controle, sancionadora, mobilizadora, auto-organizadora, restando aduzido, ainda, uma breve explanação acerca das referidas atribuições.

Delineou-se, outrossim, a relação do Poder Público com os conselhos participativos, que, muito embora façam parte da estrutura estatal, tais colegiados são autônomos, devendo o exercício de suas atribuições ocorrer de forma independente. Da mesma forma, teceu-se considerações sobre os conselheiros e as características de seu mandato.

Por meio da apresentação da anatomia jurídica dos conselhos participativos, como ora verificou-se, espera-se facilitar e propiciar a realização de novas análises e estudos acerca destes espaços democráticos.

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1 É Advogado, Consultor em Direito Público, Secretário de Assuntos Jurídicos do Município de Embu das Artes/SP, Professor do curso de Direito da Universidade Braz Cubas, Mestre em Direito Econômico e Político pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Ex-gerente e membro da consultoria jurídica da Editora NDJ.

2 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2 vols., 2003.

3 AVRITZER, Leonardo; PEREIRA, Maria de Lourdes Dolabela. Democracia, participação e instituições híbridas. Teoria e Sociedade, n. esp., p. 14-39, mar. 2005.

4 AVRITZER, Leonardo. Sociedade civil, instituições participativas e representação: da autorização à legitimidade da ação. Dados [online]. 2007, vol. 50, nº 3, p. 443-464. ISSN 0011-5258. Disponível: <http://dx.doi.org/10.1590/S0011-52582007000300001>.

5 Conselhos Nacionais Perfil e atuação dos conselheiros – Relatório de Pesquisa. Brasília: Ipea, 2010. Disponível: < http://www.ipea.gov.br/participacao/images/pdfs/relatoriofinal_perfil_conselhosnacionais.pdf>

6 Brasil em Desenvolvimento: Estado, planejamento e políticas públicas. Brasília: Ipea, 2010. Disponível: < http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/livros/livro_bd_vol3.pdf>

7 AVRITZER, Leonardo; PEREIRA, Maria de Lourdes Dolabela. Democracia, participação e instituições híbridas. Teoria e Sociedade, n. esp., p. 14-39, mar. 2005, p. 17.

8 Ibidem, p. 24

9 SILVA, De Plácido, Vocabulário Jurídico, v. 4, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993.

10 LIMA, P. et al. Conselhos nacionais: elementos constitutivos para a sua institucionalização. Texto para discussão nº 1.951. Brasília: Ipea, 2014.

11 DINIZ, Maria Helena, Dicionário jurídico, v. 4, São Paulo: Saraiva, 1998.

12 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2 vols., 2003, p. 92.

13 LIMA, P. et al. Conselhos nacionais: elementos constitutivos para a sua institucionalização. Texto para discussão nº 1.951. Brasília: Ipea, 2014, p. 10

14 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 662.