Orientação Normativa/AGU nº 13, de 01.04.2009 - “Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993”. [1]
Por Aniello Parziale
Para acessar o texto originalmente publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011 e Março de 2012 acesse: http://bit.ly/2YYS3xZ
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Analisando a referida orientação normativa, além dos demais requisitos impostos pelo inc. VIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, sendo eles, conforme magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[2]: “a) a contratante seja pessoa jurídica de direito público interno; b) o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública; c) o contratado tenha sido criado para o fim específico do objeto pretendido pela Administração Contratante; d) A criação do órgão ou entidade contratada tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.666/63; e) O preço deve ser compatível com o praticado no mercado”, quando no pólo passivo desta contratação direta figurar uma empresa governamental (sociedade de economia mista ou empresa pública) tal não poderá exercer atividade econômica.[3]
Isso porque que tais entidades governamentais, exercentes de atividade econômica, não se enquadram no requisito, “criada para o fim específico” estabelecido no permissivo supramencionado, o qual entende a doutrina que foram criadas com a finalidade específica de atender apenas demanda da Administração Pública, dando suporte à atuação administrativa o que não é o caso destas pessoas jurídicas apontadas, na medida em prestam serviços ou vendem os bens que produzem também para particulares.
Nesse sentido claramente salienta a doutrina, prelecionada novamente por Diogenes Gasparini[4], in verbis:
“A validade dessas aquisições somente se verificará se a contratação com órgão ou entidade que integra uma dessas pessoas públicas, ainda assim, se criada antes do Estatuto federal Licitatório para esse fim especifico, ou seja, para fornecer-lhe bens e lhes prestar serviços. De toda sorte que se prestar serviços ou produzir bens para outrem ou se não for integrante da entidade que deseja seus bens e serviços, não se enquadra na hipótese examinada, e a licitação será indispensável”
Além do mais, esclareça-se que no mercado correlato onde tais entidades governamentais exploradoras de atividade econômica atuam, como por exemplo, na atividade bancária, serviços gráficos[5], aquisição e distribuição de combustíveis,[6] [7] serviços postais[8] (excetos atividades monopolizadas), há flagrante viabilidade de competição. Assim, inexistindo privilégios para tais entidades, competindo em pé de igualdade com os demais particulares no mercado correlato, a licitação, como regra, se imporá.
Por outro enfoque, admitir-se que tais as empresas públicas e sociedades de economia mista sejam contratadas diretamente, com arrimo no dispositivo estudado, ofenderia o art. 173 da Constituição Federal, que restringe a participação do Poder Público na economia e estabelece, ainda, o princípio da livre iniciativa. Assim, tais pessoas jurídicas, que concorrem com o mercado, não podem deter privilégios na ocasião em que contratam com a Administração Pública, como claramente estabelece o seu §2º. [9]
Nesse sentido, claramente preleciona o jurista Marçal Justen Filho[10], in verbis:
“Se o inc. VIII pretendesse autorizar a contratação direta no âmbito das atividades econômicas, estaria caracterizada inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômicas, estão disciplinadas pelo art. 173, §1º da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado para os particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades”
Nesse sentido, fazemos uso da lição proposta pelo jurista José Eduardo Martins Cardoso, que acertadamente assevera que, in verbis:
“Sendo assim, parece-nos rigorosamente correto afirmar que as empresa públicas, as sociedades de economia jamais poderão receber da legislação infraconstitucional qualquer tipo de tratamento privilegiado que as coloque em patamar jurídico diferenciado daquele em que estão situadas as empresas comuns, de modo a que possam via a receber qualquer favorecimento especial na sua atuação. Seria inconstitucional. Do mesmo modo, haverá de ser ofensivo à nossa Lei Maior o estabelecimento de quaisquer deveres ou ônus de atuação que impeçam sua atuação no mercado nos moldes em que uma empresa privada faria. Deverão atuar em pé de igualdade, vedados privilégios e o estabelecimento de ônus de qualquer natureza que impliquem forma de desigualdade jurídica de tratamento ao longo das suas respectivas atuações no campo econômico.” [11]
Sobre o tema, ressalte que o Tribunal de Contas da União nessa mesma forma, in verbis:
"1. Determinar à Delegacia Federal de Agricultura/AM que: 1.7. observe, em especial, o inciso VIII, do art. 24, da Lei n.º 8.666/93 e o § 2.º do art. 173 da Constituição Federal, de forma a aplicar a dispensa de licitação apenas às entidades integrantes da administração pública que tenham como finalidade específica a prestação de serviços públicos ou a prestação de serviços de apoio, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista que não desempenhem atividade econômica, sujeita à livre concorrência, pois estas não devem possuir privilégios que não sejam extensíveis às empresas da iniciativa privada;"
(Tribunal de Contas da União - Acórdão n°2.203/2005-1ª Câmara).
Assim, com arrimo no inc. VIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório somente seria lícita a contratação de empresas governamentais prestadoras de serviço público, que na preleção de Celso Antonio Bandeira de Mello[12], “é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público.[13]
[1] REFERÊNCIA: art. 173, § 1º, inc. II, Constituição Federal; art. 2º e parágrafo único, art. 24, inc. VIII, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdãos TCU 2203/2005-Primeira Câmara, 2063/2005-Plenário, 2399/2006-Plenário.
[2] (cf. in Compras pelo sistema de registro de preços. 2ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 81)
[3] Conceitua José Eduardo Martins Cardoso, aproveitando-se do conceito do Celso Antonio Bandeira de Mello, que “por atividade econômica – diz o Mestre – devemos entender ‘atividade próprio dos particulares; atividade privada, portanto, e bem por isso, insuscetível de ser qualificada por serviço público’” (Cf in Curso de Direito Administrativo Economico, Ano, São Paulo, Malheiros, p. 778)
[4] Idem, p. 534.
[5] TCU, Acórdão nº 576/2009- Plenário - "1.5.1. Determinar à Infraero que, nas próximas contratações de "selos adesivos de controle de embarque de passageiros", abstenha-se de contratar a Casa da Moeda do Brasil por meio da dispensa de licitação de que trata o art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/93, e promova o correspondente procedimento licitatório, em obediência ao art. 2º da referida lei;"
[6] TCE/SP, SÚMULA Nº 12 – “Depende de licitação a aquisição de combustíveis e derivados de petróleo pelos órgãos e entidades da administração pública estadual e municipal, direta e indireta, aí incluídas as fundações instituídas pelo poder público e empresas sob seu controle, não podendo eventual dispensa fundar-se no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”
[7] TCU, Acórdão 2063/2005 - Plenário- "6. Elucidativo a esse respeito é, ainda, o seguinte trecho do Parecer do Ministério Público junto ao TCU no presente processo: ‘Convém destacar que o art. 173, § 1º, da Constituição, dispõe que empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas e, portanto, não podem gozar de privilégios nas contratações.”
Admitindo-se como correta a situação examinada (contratação direta), desconsiderar-se-ia um dos princípios maiores da República, qual seja, o da livre concorrência.
A sociedade de economia mista em questão (Petrobras Distribuidora S.A.) não foi criada com o fim exclusivo de promover fornecimento de combustível à Administração Pública, faltando assim o quesito necessário à aplicação da norma do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93."
[8] TCU, Acórdão 6931/2009 - Primeira Câmara – “1. Os serviços prestados pelos Correios, em caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado em regime de monopólio pela União (CF, art. 21, X). 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993.
3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993”
[9] Oportunamente, assevera José Afonso da Silva que “Apesar da previsão de que o estatuto deve dispor sobre a sujeição das empresas estatais ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos seus diretos e obrigações tributárias, a Constituição ainda acrescenta a direta e expressa proibição de gozarem de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado. Sem num caso contreto, isso acontecer, as empresas discriminadas podem recorrer a judiciários.” (cf. in Comentário contextual da Constituição, 5º ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 2008, p. 719)
[10] Idem, p. 305.
[11] Idem, p. 784.
[12] Idem, p. 652
[13] TCU – Ac. 615/2005 – 13 As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tão-somente às prestadoras de serviço público.
Expressivamente elucidador, quanto a esse aspecto, é o pronunciamento do Prof. ‘ Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. O doutrinador, ao considerar que a mesma disciplina do inciso VIII aplica-se integralmente ao inciso XVI, afirma que “a regra não dá guarida a contratações da Administração Pública com entidades administrativas que desempenhem atividade econômica em sentido estrito. Se o inc. VIII pretendesse autorizar contratação direta no âmbito de atividades econômicas, estaria caracterizada a inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômica estão subordinadas ao disposto no art. 173, § 1º, da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado aos particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades. Logo, não poderiam ter garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas de direito público. Isso seria assegurar-lhes regime incompatível com o princípio da isonomia” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2000. p. 257).
14. O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo. Quanto a isso, assevera a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Esta hipótese veio permitir a dispensa de licitação nas contratações com as entidades abrangidas no conceito do artigo 6º, inciso XI, desde que estas tenham sido criadas com o objetivo (inserido em sua lei instituidora) de prestar os serviços indicados no inciso XVI à pessoa jurídica de direito público interno” (Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 310).