MEDIDA PROVISÓRIA E REEQUILÍBRIO CONTRATUAL: atenção redobrada, licitantes!

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Aniello Parziale - é advogado, mestre em Direito Econômico e Político, consultor na área de licitações e contratos, professor e palestrante. Instagram

Guilherme Carvalho - é doutor em Direito Administrativo, mestre em Direito e políticas públicas, ex-procurador do estado do Amapá, bacharel em administração e sócio fundador do escritório Guilherme Carvalho & Advogados Associados e presidente da Associação Brasileira de Direito Administrativo e Econômico (Abradade).

Um dos pontos mais complexos para os licitantes está relacionado à formação da proposta, sobretudo porque terá de suportar os custos da contratação durante a fase de execução do contrato. Logo, é imprescindível calcular um preço que proporcione retorno, mas que também não seja inexequível, tampouco configure sobrepreço.

Tem-se que, independentemente do propósito do licitante, a Administração deve buscar valores que sejam plausíveis no mercado, considerando que um dos objetivos do processo licitatório reside no reduto do “preço de mercado”, impedindo, se já existente a relação contratual, o superfaturamento.

Há, sem dúvidas, uma linha tênue entre a proposta e o porvir, simplesmente porque a objetividade que decorre da certeza da proposta com sobrepreço ou com valor inexequível não cessa a intranquilidade do que possa ser considerado um superfaturamento.

Logo, o superfaturamento é quase que uma interpretação natural daquele a quem se destina o realinhamento da proposta, cuja aceitabilidade ou intolerância transitam ao lado da rigidez dos órgãos de controle.

Assim sendo, o licitante, ao pretender disputar um certame, mensura todos esses aspectos, levando em consideração os mais variados fatores, previamente calculáveis, contando, claramente, que riscos desconhecidos não podem ser contemplados na proposta. Eis aqui o ponto mais preocupante!

Independentemente de haver previsão legal para o reequilíbrio da proposta (alínea “d” do inciso II do art. 124 da Lei nº 14.133/2021), fatores externos, relacionados à tributação, podem desaguar em um risco desconhecido, sobretudo se o aumento da carga tributária decorrer de um trâmite legislativo atípico, inesperado e, por que não, autocrático, tal como sucede com as Medidas Provisórias.

Fatidicamente, no Brasil, a tributação não é apenas uma circunstância macroeconômica potencialmente conhecível, mas um fator somente desvendado à medida do surgimento de cada surpresa, quase sempre em desfavor do contribuinte, entre os quais se incluem os licitantes e possíveis contratados, impactando, significativamente, na atividade das empresas que atuam nas contratações públicas.

Qual é a grande inquietude que deve ser sempre palco de substanciais indagações? A tributação repentina, concretizada por meio de Medidas Provisórias (MP), reflete negativamente nos contratos administrativos, de modo a gerar um flagrante desequilíbrio econômico-financeiro em desfavor do contratado, que, nada obstante a plausibilidade de reequilíbrio, nem sempre é atingido por comum acordo entre as partes – contratante e contratado -, notadamente pela recalcitrância de quem pode ceder às readaptações desses fatores externos (Fato do Príncipe).

Levando em conta que o Fato do Príncipe reside em toda determinação estatal, imprevista e imprevisível, que venha a onerar a execução do contrato ou ata de registro de preços, indene de dúvidas que alavancagens tributárias inesperadas, as quais soem ocorrer por meio de Medidas Provisórias sem o prévio debate no Legislativo, tendem a causar impactos que desequilibram a inicial relação contratual aperfeiçoada, com indistinta fidelidade, quando da formação da proposta.

É muito importante que as empresas, por meio dos seus departamentos contábeis, jurídicos ou de engenharia, se antecipem e façam a projeção dos seus custos atinentes a possíveis riscos tributários, viabilizando o deferimento do futuro pedido de reequilíbrio de preços nos contratos administrativos, preferencialmente por métodos alternativos de solução de controvérsias.

Consequentemente, intenta-se evitar, posteriormente, que a execução dos contratos administrativos não seja prejudicada em razão de rupturas no fluxo de caixa, garantindo a segurança jurídica necessária para os contratados, na medida em que deve o contratado ser remunerado na forma fixada em sua proposta comercial, tudo em homenagem ao mandamento constitucional contido no art. 37, XXI, da Constituição Federal.

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