Orientação Normativa/AGU nº 26, de 01.04.2009 - “Na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, o edital e o contrato deverão indicar expressamente que o prazo de um ano, para a primeira repactuação, conta-se da data do orçamento a que a proposta se referir”. [1]
Por Aniello Parziale
Para acessar o texto originalmente publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011 e Março de 2012 acesse: http://bit.ly/2YYS3xZ
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Como já esposado acima, por meio do Decreto federal nº 2.271 de 7 julho de 1997, foi determinado a implementação do mecanismo da repactuação de preços, no lugar do reajuste contratual, nos ajustes caracterizados como sendo de natureza continuada a fim de restabelecer a equação econômico-financeira dos contratos administrativos, garantia constitucional fixada no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, caracterizados como de execução continuada.
Nesse sentido, a determinação constante do bojo da orientação normativa em estudo está expressamente fixada na Instrução Normativa nº 2 da SLTI do MPOG,[2] a partir do art. 37, quando estabelece as condições para implementação desse expediente. Versa o retromencionado artigo, in verbis:
“Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.
Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:
I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou
II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos.”
(grifos nossos)
Observe-se que o excerto colacionado guarda relação com o §1º do art. 3º da Lei federal nº 10.192 de 14/01/01, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real[3], delineando que concessão da repactuação ocorrerá da data limite da apresentação das propostas ou da data da elaboração do orçamento admitindo, ainda, como termo inicial a “data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos”.
Assim, primeiramente, grife-se que a implementação repactuação, também denominado de reajustamento de preços em sentido amplo,[4] foi claramente modificada, o que possibilita a realização em período inferior a 12 meses, utilizando-se como marco inicial data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, logicamente, quando no objeto contratado maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos”.
Com efeito, observamos que o Tribunal de Contas da União, manifesta-se no sentido de ser necessária a observância do expediente noticiado, observe:
“9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;” [5]
Cremos que foi essa a solução encontrada para restabelecer a equação econômico-financeira, verificada na ocasião de majoração salarial decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, na medida em que a recomposição de preços arrimada em majoração salarial é proibida, conforme já salientamos quando dissertamos sobre a Orientação Normativa nº 25, já que não se enquadra na teoria da imprevisão, uma vez que deriva de circunstâncias previsíveis.
Assim, ante à imperatividade em que o texto foi grafado, a orientação normativa estudada determina a utilização daquele marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a primeira repactuação, na medida em que impede a adoção do marco inicial a data do recebimento das propostas.
Por conseguinte, utilizando-se da disciplina constante da Orientação Normativa nº 26, na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, deverá ser eleito como marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a concessão da repactuação a data do acordo, dissídio coletivo ou convenção coletiva, vigente na época da apresentação das propostas, fato que deve ser observado pela Administração,[6] seguramente poderá ocorrer a repactuação em período inferior à anualidade, estabelecida pelo plano real.
Exemplificando, caso uma licitação ocorreu em fevereiro de 2010, celebrando-se o ajuste em março de 2010 e a data-base de uma categoria é abril, como o particular adotou a convenção coletiva vigente na época da abertura das propostas (abril de 2009), em abril de 2010, poderá o particular solicitar a repactuação de preços, demonstrando a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada analiticamente, por meio de competentes planilhas, tendo a Administração, como obrigação, aferir os fatos alegados,[7] sob pena de responsabilização, caso o deferimento da repactuação seja indevido.
Corroborando nossa assertiva, preleciona o jurista Lucas Rocha Furtado[8], in verbis:
“Ao admitir que o termo a quo para a contagem do interregno de um ano seja a data do orçamento a que a proposta se referir, entendida essa data como sendo a do dissídio coletivo, busca-se evitar a defasagem no custo da mão-de-obra. Ou seja, após a assinatura do contrato, tão logo ocorra o dissídio, poderá o contratado pleitear a repactuação sem precisar esperar um ano a contar da data da proposta ou da assinatura do contrato”
Esclareça-se que a implementação do expediente em destaque deve ocorrer por meio de simples apostilamento[9], na forma do disposto no §8º do art. 65 do Estatuto federal Licitatório e §4º do art. 40 da Instrução Normativa 02/08, alterada pela Instrução Normativa nº 03/09.
Por fim, a omissão editalícia e contratual inviabiliza a realização deste expediente devendo a manutenção da equação econômico-financeira, neste caso, ocorrer por meio de solicitação de recomposição de preços.
[1] REFERÊNCIA: arts. 1º, 2º, 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto nº 2.271/97; Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Parecer AGU/CGU/DEAEX 1/2008-JTB; Parecer AGU/CGU/NAJSP 095/2006-LSM; Parecer AGU/CGU/NAJSE 12/2008-JANS; Acórdão 1.941/2006-Plenário.
[2] A Instrução Normativa nº 02/08 do MPOG substitui a Instrução Normativa nº 18 do antigo MARE
[3] “Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”
[4] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário -"28.1 reajustamento de preços em sentido amplo, decorrente de álea ordinária, quando se exigem previsão contratual ou editalícia e interregno mínimo de um ano, da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou da data do último reajustamento. Tal instituto pode ser dividido em:
28.1.1. reajustamento de preços em sentido estrito, quando se vincula a um índice específico ou setorial;
28.1.2. repactuação contratual, adotado para contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua; nesse caso faz-se necessária a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato;".
[5] TCU, Acórdão nº 1563/2004 – Plenário.
[6] TCU, Acórdão nº 55/2000 - Plenário - "8.12.2. verifique a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que ensejou a proposta apresentada pela empresa Vicol Serviços Gerais Ltda no contrato assinado com a Universidade Federal de Lavras em 01.06.1997, já que a IN nº 18/97/MARE estabelece como data do orçamento a que proposta se referir, a data do acordo, convenção ou dissídio de trabalho que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, devendo, a Secretaria Técnica, se constatada irregularidade na repactuação efetuada pela instituição, propor as medidas cabíveis ao caso; "
[7] TCU, Acórdão 55/2000 - Plenário - " 8.7. na repactuação de seus contratos de serviços de natureza contínua efetuada nos termos da IN 18/97/MARE, confira se ocorreu de fato o aumento de custos alegado pela contratada, por meio de minucioso exame da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, sendo que, caso seja deferido o pedido, tal estudo subsidie as justificativas formuladas pela autoridade competente;"
[8] Idem, p. 617.
[9] “Apostilas são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei. Ao apostilar um título a Administração não cria um direito, pois apenas reconhece a existência de um direito criado por norma legal. Equivale a uma averbação” (cf. Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., Malheiros, São Paulo, 1990, p. 177).
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