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Comentário à Orientação Normativa/AGU nº 23, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 23, de 01.04.2009 - “O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos”.[1]


Por Aniello Parziale

Para acessar o texto originalmente publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011 e Março de 2012 acesse: http://bit.ly/2YYS3xZ

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Esclareça-se que a orientação em destaque determina que o instrumento editalício e contratual, de contratação de serviços contínuos, deve consignar cláusula de reajustamento de preços, o qual observará dos ditames fixados na Lei nº 10.192/01, ou por meio de repactuação de preços, conforme estabelece a disciplina constante do Decreto federal nº 2.271/97, cuja operacionalização consta a partir do art. 37 da IN SLTI/MPOG nº 02/08.


Como regra, para os objetos caracterizados como de execução continuada, cuja característica principal é a execução de serviços cuja necessidade seja permanente[2] e que se sujeitam à disposições constantes do Decreto federal nº 2.271/97, deve a Administração Pública federal, eleger a repactuação, em detrimento do reajuste, conforme determinação constante do seu art. 4º, inc. I,[3] que veda a fixação do reajustamento, protegendo desta forma a equação econômico-financeira do ajuste.


Com efeito, esclareça-se que para realização da repactuação seja regular, tal expediente deve constar dos instrumentos convocatório e contratual, sob pena de restar prejudicada a realização deste expediente. Assim, a manutenção da equação econômico-financeira somente poderá ocorrer por meio do deferimento de pedido de recomposição de preços, expediente moroso, o qual será apreciado por setor competente, onde se necessita da efetiva comprovação e apuração da quebra da equação econômico-financeira e que muita das vezes pode ser negado, caso não seja devidamente comprovado, fato que encerra a discussão administrativa, levando o prejuízo a ser suportado pelo particular.


Saliente-se que mesmo o ajuste vigendo por apenas um exercício financeiro, a fixação desta cláusula protege a equação econômico-financeira na medida em que tal ajuste seja por tal que qual motivo prorrogado, que poderá ser com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei de Licitações ou ocorrendo alguma das situações fixadas no seu §1º, repactua-se o contrato, restabelecendo a equação econômico-financeiro, homenageando-se, assim, tal diretriz, que alías, é constitucional, conforme ressaltamos acima.


A título de informação, o TCE/MG[4] e TJ/MG[5] já comungaram do entendimento de que é possível a realização do reajustamento, após a contagem do interregno mínimo de um ano, como determina §1º do art. 3º, da Lei federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, mesmo inexistindo cláusulas nos instrumentos convocatório e contratual.


Assim, a fim de fazer valer tal princípio constitucional e reduzir a burocracia administrativa, a AGU, determina, por meio da Orientação estudada, que nos ajustes em destaque, cujo objeto seja configurado como de execução continuada, na ocasião da elaboração do ato convocatório, na interna da fase interna licitação, que seja devidamente consignada a possibilidade da implementação de reajuste (também denominado de reajuste em sentido estrito), indicando o índice a ser aplicável na competente ocasião, ou de repactuação, o qual se dá por meio da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.

Por fim, esclareça-se que não é possível estabelecer no ato convocatório a possibilidade de realizar o reajustamento contratual e a repactuação de preços, durante a execução do ajuste, não podendo conviver esses dois expedientes no bojo de um mesmo contrato.

[1] REFERÊNCIA: arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto n° 2.271, de 1997; Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário e 1.828/2008-Plenário.


[2] TCU, Acórdão 2682/2005 – 1ª Câmara - “1.6 adote o entendimento desta Corte de Contas proferido na Decisão n.º 02/2002 – 2ª Câmara : ‘ao firmar e prorrogar contratos, observe atentamente o art. 57, inciso II, da Lei n° 8.666/93, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no inciso VII do art. 58 da Lei 8.443/92’.”


[3] Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;


[4] TCE/MG, Contrato administrativo. Prestação de serviços de natureza continuada. Reajuste sem previsão editalícia ou contratual. Possibilidade. Utilização de índices de preços setoriais ou gerais. Adoção do menor percentual. Não-sujeição aos limites estabelecidos pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93." Consulta nº 761.137 Relator: Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Tribunal Pleno – Sessão: 24.9.08- (Publicado no BDA 12/09 p.1.409)


[5] TJ/MG “O cerne do litígio cinge-se à verificação do direito da empresa apelada, vencedora da licitação feita pela modalidade concorrência, em ter a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de prestação de serviços firmado com o Município de Pará de Minas, tendo-se em vista que a execução da obra contratada ultrapassou o prazo de 12 (doze) meses inicialmente previstos para o seu término.

(...)

O Município, contudo, resistiu ao pedido de reajuste, defendendo a ausência de previsão editalícia ou contratual neste sentido.

Contudo, tenho que a equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição, quando prescreve que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, (...)" (CR/88, art. 37, XXI).

Daí porque não se pode resistir à pretensão sob o pretexto de observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou ao princípio da legalidade. (TJ/MG, 3ª CCv, ApCv nº 1.0471.06.066448-2/001,rel. Desembargador Albergaria Costa, j. em 3.4.08)”

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