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SANÇÕES NO ÂMBITO DAS CONTRATAÇÕES DAS ESTATAIS: REGIME JURÍDICO, SEGURANÇA JURÍDICA E ASPECTOS RELEVANTES

Atualizado: 2 de jun.

Por Aniello Parziale - Instagram @prof.anielloparziale


(Artigo publicado no livro Direito Administrativo Sancionador nas Estatais, organizado pelo IDASAN - Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro, entidade que o autor faz parte. Livro à venda na Amazon, clique aqui)


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1. INTRODUÇÃO


O presente artigo objetiva delinear o processo sancionatório conduzido pelas estatais brasileiras no âmbito das contratações públicas, com enfoque no regime jurídico do sancionador, além de apontamentos de assuntos relevantes contidos na LINDB modificada pela Lei fed. nº 13.655/18, Nova Lei de Licitações (Lei fed. nº 14.133/21) e Lei de Abuso de Autoridade (Lei fed. nº 13.869/19).


As estatais, assim como os demais órgãos e entidades da Administração Pública, não são autossuficientes, de modo a permitir que todos os bens, serviços e obras sejam fornecidos, executados ou construídos pelo seu pessoal próprio. Ante referida situação, surge a possibilidade de “execução indireta”, conforme permite o art. 10, § 7º, do Dec.-Lei nº 201/1967, de tudo aquilo que for necessário para que os órgãos e entidades atinjam os seus objetivos institucionais.


Tal relação comercial é disciplinada por meio de lei - quais sejam, as normas gerais e especiais de licitação -, tanto a forma de seleção do particular detentor da proposta mais vantajosa, como os pormenores do regime jurídico a ser observado na relação contratual travada entre particular contratado e estatal contratante.


Atualmente, o regime contratual das estatais encontra-se vertido na Lei fed. nº 13.303/16, sendo fixado lá, além da moldura negocial, também o regime sancionatório, sendo esse necessário para que efetivamente seja tutelado o interesse público, haja vista ser indisponível, dada a possibilidade de os particulares que acudirem ao chamado da Administração praticarem os comportamentos fixados na lei como reprováveis durante a licitação ou execução do contrato.


Qual seria a razão do referido assunto merecer uma investigação científica? Conforme veremos doravante, o regime punitivo constante da Lei das Estatais é, em nosso sentir, sem qualquer razão, distinto do sistema sancionatório da Lei fed. nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações), sendo um microssistema sancionatório peculiar, claramente atenuado quando cotejado com aquele arrolado a partir do art. 155 do Novo Estatuto Licitatório.


Por derradeiro, propusemos, ainda, em nossa abordagem, delinear o regime jurídico sancionatório no âmbito das estatais, compatibilizando-o com os vetores contidos na Lei fed. nº 13.655/18, cujo teor introduz no Dec.-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), os quais se apresentam como mecanismos de garantia de segurança jurídica no âmbito da Administração Pública.


2. O SISTEMA PUNITIVO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS CONTIDO NA LEI DAS ESTATAIS


No ordenamento jurídico é comum a presença de punições, hoje impostas pelo Estado, as quais apresentam-se como instrumentos necessários para afastar ou mitigar a prática de comportamentos indesejáveis, por se apresentarem, justificadamente, como prejudiciais à sociedade.


As sanções, além daquelas aplicadas pelo Poder Judiciário, também podem ser impostas pelo Estado no exercício da função administrativa, seja típica ou atípica, a exemplo de quando se socorre de particulares para a persecução de seus objetivos institucionais no âmbito das contratações públicas.


É imprescindível salientar que as sanções administrativas, tendo como finalidade constranger ou forçar o particular a cumprir determinados ônus e obrigações previstos na lei, caracterizam-se como o resultado negativo imposto pelo ordenamento jurídico, aplicado de forma imediata pelo Poder Público no exercício de função administrativa, de forma típica ou atípica, em desfavor daquele que incorrer na conduta indesejada prevista em lei, ao cabo do competente processo administrativo sancionador.


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Por sua vez, as sanções administrativas fixadas por lei no âmbito das contratações públicas objetivam controlar a atuação dos particulares quando chamados para colaborar com a persecução da Administração, seja fornecendo um bem, prestando um serviço ou construindo uma obra, garantindo o atendimento das necessidades públicas, conferindo, ainda, a efetivação do princípio da eficiência administrativa, haja vista que o art. 10, § 7º, do Dec.-Lei nº 201/1967, determina que a Administração deve se  desobrigar da realização material de tarefas executivas, focando no desempenho de atividades de planejamento, coordenação etc.


Em sede de normas gerais, observa-se que o sistema punitivo geral das contratações públicas encontra-se vertido a partir do art. 155 da Lei fed. nº 14.133/21, cujo teor apresenta pequenos avanços legais, já salientado em outra oportunidade, levando-se em consideração a evolução do Direito Administrativo Sancionador - DAS nos tempos atuais.

Se o regime jurídico contido na Nova Lei de Licitações (Lei fed. nº 14.133/21), em nosso sentir, apresenta tímido avanço no tocante à criação de um sistema punitivo estruturado, que garante ao licitante, diga-se, que não é operador do Direito, efetiva previsibilidade da atuação estatal no âmbito punitivo, entende-se que as regras contidas a partir do art. 82 da Lei das Estatais são sofríveis, arcaicas e atrasadas, haja vista a possibilidade de, em 2016, ter sido editado um regime sancionatório muito melhor estruturado, já que as regras punitivas contidas na Lei das Estatais são tão retrógradas que levam em consideração nem a disciplina contida na Lei do Pregão, mas, sim, o regime sancionatório fixado na Lei fed. nº 8.666/1993, ainda assim, amputado.


Melhor explicando, cotejando o regramento previsto na Lei nº 8.666/93 ou 14.133/21  com o vertido a partir do art. 82 da Lei das Estatais, observa-se que não se assemelha com o arrolado na Norma Geral de Licitações, haja vista, como já salientamos, ter sido objeto de amputamento legislativo injustificado.


Uma sanção, seja administrativa ou penal, para ser reconhecida como válida perante a ordem jurídica não deve apenas observar a disciplina da lei, mas um conjunto de princípios e normas que regulam todo o processo de edição de um ato administrativo sancionador.

Como já anotou Nelson Hungria, inexiste diferença entre os ilícitos penais e administrativos, recebendo uma classificação em detrimento da outra conforme critério de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. 


Sendo assim, levando-se em consideração que tais sanções, impostas pela Administração Pública, ou aplicadas pelo Poder Judiciário, decorrem do exercício do mesmo ius puniendi estatal, tem-se que as mesmas garantias individuais fixadas no art. 5º da CF/88 devem ser respeitadas nos processos judiciais, como também nos expedientes administrativos.


Ante tal conclusão, observa-se que o regramento punitivo, que deverá ser reverenciado quando o Estado exerce função administrativa, será aquele circunscrito por princípios elencados expressamente na Constituição da República de 1988, quais sejam, o princípio da legalidade; o princípio da anterioridade; o princípio da irretroatividade da lei; o princípio da segurança jurídica; o princípio do non bis in idem; o princípio da razoabilidade; o princípio da proporcionalidade; o princípio do devido processo legal; o princípio da non reformatio in pejus; o princípio da prescritibilidade, o princípio da presunção da inocência e in dubio pro reo e o princípio do juiz natural.


Analisando um a um, rapidamente, haja vista não ser o nosso objetivo apresentar seu conteúdo jurídico de modo aprofundado, apresentando-se como garantia ao cidadão, o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inc. II, da CF/88, exige vinculação do administrador público aos ditames da lei e, quando a função administrativa concretiza-se na edição de atos punitivos, deve-se considerar ainda que não há sanção sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Logo, devendo o regramento constar da lei, rechaça-se a possibilidade de utilização da analogia para eleição do regime punitivo, restando afastada, ainda, a fixação das regras por meio de um regulamento infralegal.


Já o princípio da anterioridade ou legalidade penal, cravado no art. 5º, inc. XXXIX, da CF/88, fixa que o Estado, quando exerce função punitiva, judicial ou administrativa, não poderá considerar como crime ou, in casu, infração administrativa, nenhuma conduta que não esteja delineada em lei editada em momento anterior à sua prática, bem como impor nenhuma punição de igual natureza sem que a sua criação ocorra em lei também em momento anterior. 


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A inobservância do referido princípio no âmbito das contratações públicas permitiria abuso de poder no sentido de permitir a perseguição de licitantes que praticaram comportamentos no passado, buscando o alijamento das licitações por meio da aplicação de sanção restritiva do direito, impedindo empresas de atuar ou asfixiando financeiramente contratados por meio de imposição de multas.


Já  o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa e retroatividade da lei mais benigna, previsto no art. 5º, inc. XL, da CF/88, impede a aplicação de penalidades como consequência de prática de condutas infracionais praticadas em momento anterior à entrada em vigor da norma legal sancionadora. Por sua vez, observando-se a edição de novo regime ou norma punitiva, sendo esses valores estáveis, cuja construção do sistema punitivo ocorre por meio de escolhas racionais, ocorrerá a retroação da norma. 


O princípio da segurança jurídica, como corolário da garantia de previsibilidade da atuação estatal e certeza nos negócios jurídicos, exige como necessária a fixação das infrações administrativas e das correspondentes sanções em lei, além do contorno procedimental, assentando-se redação que traduza tamanha clareza solar e certeza do comportamento ilícito que se deseja desestimular, a sanção administrativa correspondente e a forma como será imposta, de forma a garantir aos licitantes e contratados o conhecimento exato da consequência punitiva e como a mesma se dará.


Já o princípio do non bis in idem proíbe a imposição de mais de uma sanção administrativa em razão da prática de uma mesma conduta caracterizada pela lei como infração. Impede-se, portanto, a duplicidade do julgamento e a da dupla punição pelo mesmo fato, salvo se a lei expressamente determinar, a exemplo da possibilidade de cumulação da multa com as demais punições previstas na legislação licitatória, ou, ainda, a hipótese de uma fraude no âmbito da contratação pública ser objeto de punição também no âmbito da Lei Anticorrupção. 


Não observante tal possibilidade, devidamente positivado no art. 22, § 3º, da Lei fed. nº 13.655/18, que acabou por legalizar tal princípio, tem-se que o referido dispositivo legal, carrega um bálsamo, carrega a “inibição do bis in idem, exigindo que sanções anteriores sejam consideradas para fins de nova sanção pelo mesmo fato”


Por sua vez, o princípio da razoabilidade, cuja observância é obrigatória no exercício da função administrativa (aliás, o art. 5º da Nova Lei de Licitações o arrola expressamente), exige que a manifestação estatal, levando-se em consideração o fato ocorrido, ocorra observando a discrição e terá de obedecer critérios aceitáveis do ponto de vista racional em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Logo, o referido princípio apresenta-se como uma diretriz a ser observada pelo Poder Público quando exerce função administrativa, especialmente quando se manifesta em atos cujo conteúdo assenta restrição de liberdades individuais.


Nessa vereda, apresenta-se o princípio da proporcionalidade, cuja observância é obrigatória consoante denota-se da leitura do art. 5º da Nova Lei de Licitações (Lei fed. nº 14.133/21). Tem-se que o seu conteúdo jurídico exige que as sanções administrativas impostas pela Administração sancionadora sejam adequadas, necessárias e proporcionais à gravidade da infração praticada e prejuízo experimentado pelo Poder Público, devendo a motivação do ato administrativo sancionador assim expressar, conforme determina o art. 20, parágrafo único, da LINDB.


No tocante ao princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, inc. LIV, da CF/88, tem-se que o mesmo objetiva garantir que as atividades administrativas que atingem a esfera jurídica dos particulares, a exemplo da punitiva, sejam devidamente processualizadas, observando-se o rito especificamente fixado para que o objetivo punitivo seja alcançado ou não, garantindo-se, por meio do rito apropriado, o adequado exercício do contraditório e da ampla defesa. Sendo necessária a observância do devido processo, não pode qualquer tipo de sanção ser imposta verbalmente, processada por um expediente administrativo que não seja aquele fixado no regulamento da estatal, ou ser imposto de forma automática, em razão da conclusão do procedimento administrativo que buscou a extinção do ajuste.


Sobre o princípio da non reformatio in pejus, tem-se que, ao cabo da fase recursal, não poderá a Administração sancionadora agravar a sanção inicialmente imposta ao sujeito, a exemplo do que estabelece o art. 49 da Lei  paulista de processo administrativo (Lei nº 10.177/1998), uma vez que o agravamento da punição aplicada em sede de recurso pode desestimular a busca da revisão que entende ser descabida, esvaziando-se o conteúdo jurídico da garantia constitucional da revisibilidade de decisões, sejam administrativas ou judiciais. Não obstante tal entendimento, observa-se que o art. 64, parágrafo único, da Lei federal de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999), permite que o conteúdo jurídico da decisão administrativa seja devidamente modificado para pior, exegese essa confirmada pelo eg. STF, no ARE nº 641054, de relatoria do Min. Luiz Fux.


Já o princípio da prescritibilidade, concretizado atualmente no art.  158, §  4º, da Nova Lei de Licitações (Lei fed. nº 14.133/21), tem-se que a atividade punitiva não deve se estender no tempo, sendo dever da Administração Pública instaurar e concluir o processo sancionador em prazo razoável com o escopo de aplicar a correspondente sanção, se for o caso, sob pena de prejuízo à estabilidade das relações jurídicas, sendo necessário, portanto, que a lei local estabeleça um limite temporal para regular a conclusão do expediente punitivo.


No tocante ao princípio da presunção da inocência e do in dubio pro reo, tem-se que o art. 5º, inc. LVII, da CF/88, fixa que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Observa-se que o seu conteúdo jurídico consubstancia o princípio da presunção da inocência como direito fundamental.


O referido princípio que incide no âmbito das contratações públicas determina que é ilegal a imposição de qualquer tipo de penalidade, seja qual for a espécie, inclusive a advertência, sem que exista um processo administrativo devidamente concluído, devendo ser devidamente esgotada, ainda, a fase recursal, de forma que seja observada a coisa julgada administrativa, para iniciar cobranças ou restrição de direitos.


Acerca do referido princípio, é comum, no momento da instauração do processo sancionatório, a Administração já reter valores devidos ao particular naquela ocasião. Tal comportamento flagrante viola o referido princípio, pois no momento da instauração do expediente sancionatório não há certeza de que se aplicará a multa futuramente.


O princípio do in dubio pro reo deve ser observado também no âmbito das sanções administrativas. A referida garantia exige que a aplicação de qualquer punição somente ocorra quando existir a certeza da prática do comportamento infracional pela pessoa,  cujas provas deverão estar devidamente arroladas no bojo do devido processo administrativo. 


Logo, observando-se incerteza da incursão do particular na conduta infracional, ou seja, existindo imprecisão, ambiguidade ou dubiedade do material probatório acostado aos autos, não deve a autoridade competente impor a pena correspondente, sob risco de cometer injustiça no meio administrativo. Em outras palavras, existindo alguma dúvida acerca da prática do comportamento infracional nos autos do processo administrativo, não deve a punição ser imposta, sob pena de tal arbitrariedade ser objeto de revisibilidade, seja administrativa ou judicial.


Por derradeiro, tem-se o princípio do juiz natural, previsto nos incs. XXXVII e LIII do art. 5º da CF/88. Exige-se, por meio do referido princípio, que, quando for o caso, uma determinada sanção seja aplicada por agente público expressamente apontado na legislação como competente, a exemplo da declaração de inidoneidade, onde é fixado como competente, ex vi do art. 156, § 6º, incs. I e II, da Lei fed. nº 14.133/21, a autoridade máxima do poder ou órgão com autonomia funcional. No tocante às demais sanções, tem-se que a autoridade competente para impô-las deve ser objeto de fixação pela norma local.


3. DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS CONSTANTES DA LEI DAS ESTATAIS


Com o escopo de ser garantido o equilíbrio na coletividade e corrigir os comportamentos desacertados, a ordem jurídica, por meio de lei, fixa determinados comportamentos como inadequados, estabelecendo como consequência a imposição de penalidades, sejam elas administrativas ou penais.


Nesse passo, dada a relevância observada pela sociedade, o ordenamento jurídico impõe sanções em face do cometimento de infrações administrativas e penais, inexistindo diferença entre elas, como já asseverou-se acima, podendo, todavia, receber tratamento distinto pelo Direito. Não obstante inexistir diferença, reconhece-se a natureza administrativa de uma infração em razão da autoridade competente para impô-la. 


Assim, ilícito ou infração administrativa caracteriza-se, na prática, por um comportamento típico, seja ativo ou passivo, que se apresenta como transgressor de uma norma que acarreta como consequência a imposição de uma sanção pelo Estado, não pelo Poder Judiciário, mas pelo poder público, quando exerce função administrativa, seja de forma típica ou atípica.


Em razão da falta de elementos estruturantes da infração administrativa em lei, adota-se o conceito que a melhor doutrina oferece, qual seja, o ilícito administrativo como comportamento típico, antijurídico e reprovável, que enseja a aplicação, no exercício da função administrativa, de uma sanção de mesma ordem.


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No tocante à ação ou omissão da conduta, tem-se que a infração administrativa caracteriza-se como toda atividade humana consubstanciada por meio da prática ou abstenção de um comportamento direcionado conscientemente em busca de um objetivo ou não, devidamente tipificado em lei.


Acerca desta tipificação, como já tivemos a oportunidade de asseverar: “a tipicidade apresenta-se como a qualidade que tem uma norma de especificar uma conduta que se deseja ver coibida ou fomentada, prevendo sanção a quem realizar o proibido ou não praticar o determinado. Para tanto, a tipicidade exige a predeterminação de um comportamento indesejável específico, mínimo, com suficiente grau de clareza, uma vez que o seu objetivo é garantir o conhecimento do que é proibido ou estimulado, permitindo a reflexão se o pratica ou não.”


Estando plasmado na Lei o comportamento que busca o legislador a efetiva prática ou abstenção, in casu, no âmbito das contratações públicas, a tipicidade garante a segurança dos administrados em relação à previsibilidade da conduta estatal no âmbito punitivo, afastando, assim, qualquer tipo de surpresa por parte do Estado, afastando, repita-se, qualquer possibilidade de desencadeamento de expediente punitivo em razão de prática de comportamento ou abstenções que não sejam aquelas arroladas na Lei.


Sendo assim, de modo a garantir a observância do princípio da tipicidade, observa-se na Lei das Estatais as seguintes infrações administrativas: 1) atraso injustificado na execução do contrato (art. 82, caput, da Lei fed. nº 13.303/16);  2)  inexecução parcial do contrato à empresa pública ou à sociedade de economia mista (art. 83, caput, da Lei fed. nº 13.303/16); 3) inexecução total do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista (art. 83, caput, da Lei fed. nº 13.303/16); 4) tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos (art. 84, inc. I caput, da Lei fed. nº 13.303/16); 5) tenham praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação (art. 84, inc. II, caput, da Lei fed. nº 13.303/16); 6) demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos praticados (art. 84, inc. III, caput, da Lei fed. nº 13.303/16). Esclareça-se que não poderá ser desencadeado processo sancionador para imposição de sanção em razão da prática de comportamento que não seja um daqueles acima arrolados, não podendo, outrossim, o regulamento fixar como comportamento infracional outros que não sejam esses. 


Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 331/2021 – Plenário, apontou como irregular item de edital que utilizou indevidamente o art. 83 da Lei nº 13.303/16 como arrimo para instauração de processo administrativo sancionatório objetivando a aplicação de sanções a licitantes, já que o aludido dispositivo legal trataria da aplicação de sanções administrativas, em face, apenas, da inexecução total ou parcial do contrato celebrado com a empresa estatal.


É oportuno consignar que tal decisão do controle externo federal exigiu a observância plena do direito da legalidade sancionatória, haja vista ser temerária a relativização do princípio da tipicidade, pois pode permitir a punição conduzida de forma discricionária. 


Com efeito, a inexistência de contornos legais para enquadrar uma conduta como infração administrativa, viola, além da legalidade penal, também o princípio da segurança jurídica, pois prejudica a previsibilidade do comportamento estatal, pois o regulamento poderá ser modificado a qualquer tempo. Assim, deve-se limitar a liberdade de atuação estatal quando exerce função punitiva, garantindo, assim, a possibilidade de controle dos excessos.

Passa-se a analisar cada um desses comportamentos infracionais. 


3.1 ATRASO INJUSTIFICADO NA EXECUÇÃO DO CONTRATO 


O risco é algo intrínseco no desempenho de qualquer atividade econômica, haja vista que o cumprimento de obrigações no prazo e condições pactuadas exige excessivo esforço e comprometimento de pessoas vinculadas diretamente à sua estrutura empresarial, a responsabilidade de outras colaboradores e empresas eventualmente contratadas para o referido desiderato, além da não verificação de um caso fortuito e força maior durante o referido lapso em que a obrigação deve ser cumprida.

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Podendo os riscos claramente impactar negativamente a execução do contrato, o atraso injustificado na execução do contrato encontra-se fixado no art. 82, caput, da Lei fed. nº 13.303/16, sendo, portanto, tipificado na Lei das Estatais como infração administrativa.


Esclareça-se que a infração administrativa, cuja conduta plasmada em lei apresenta-se como o “atraso “injustificado, carrega, ainda, correspondente penalização, qual seja, multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.


Atraso na execução de um ajuste público ocorre quando o particular contratado ou detentor da ata de registro de preços, após a assinatura do ajuste, retirada do instrumento equivalente, entrega da ordem de fornecimento ou serviço, não cumpre suas obrigações no prazo estabelecido no contrato ou ata de registro de preços.


Deve ficar claro que o prazo deve restar cristalino no edital, minuta de instrumento contratual, ata de registro de preços, devendo tal lapso ser reproduzido também na ordem de serviço ou fornecimento. Ademais, tem-se que o prazo somente se inicia quando o pedido de entrega, ordem de fornecimento ou serviço é efetivamente recebido pelo particular contratado, e não em razão da data fixada nos referidos atos administrativos.

 

Em eventual dúvida entre os vários prazos para cumprimento da obrigação observados no caso concreto, deverá ser utilizado aquele fixado no ato convocatório, haja vista a necessidade de observância do princípio da estrita vinculação ao edital, não podendo qualquer tipo de punição ocorrer, sob pena de violação ao princípio do in dubio pro reo.

Uma infração administrativa objetiva garantir maior responsabilidade dos contratados na execução do ajuste e atas de registros de preços, de modo a proteger o efetivo planejamento administrativo e atendimento do interesse público, pois, é claro, como a luz do dia, por exemplo, os prejuízos de toda sorte da população com o atraso da entrega de cloro e outros produtos para tratamento de água de uma estatal que tem a missão de oferecer o serviço público saneamento básico.


Atraso na execução do contrato é caracterizado pela demora no fornecimento de bem, na prestação de serviço ou construção de uma obra, em razão da inobservância dos prazos do edital e contrato, que, todavia, cuja execução ou fornecimento efetivamente ocorre, porém, em outro momento, sendo que a circunstância que comprova a execução no ritmo divorciado do ato convocatório encontra-se devidamente demonstrada nos autos do processo administrativo ou em comunicação pretérita. 


Em sendo o caso, há que se apenas e tão somente sancionar o particular com multa moratória, cuja monta não é elevada, como abaixo restará demonstrado, de modo a preservar o capital do contratado já empregado na execução do objeto, devendo, se for o caso, passar a Administração a receber o objeto já concluído, sendo necessário, ainda, ser devidamente pago aquilo que for incontroverso. 


Que fique claro que não há possibilidade de punir o atraso com outra sanção que não seja a “multa moratória”, a exemplo da “multa compensatória”, cujos valores arbitrados sempre são maiores ou com a suspensão do direito de licitar e contratar com a estatal sancionadora

Alerte-se que o atraso na execução do objeto do contrato administrativo somente ocorrerá a partir do momento que o contratado tem por obrigação iniciar a execução do objeto. Pode acontecer que a prestação somente ocorrerá após a expedição formal de ordem de serviço ou fornecimento, além da emissão de nota de empenho ou autorização de funcionamento em caso de ata de registro de preços. Para fins de caracterização de atraso na execução do objeto, o particular deve efetivamente receber a comunicação administrativa para o início do cumprimento das obrigações, o que deverá ser comprovado pela Administração para viabilizar a instauração do processo sancionador.


Que fique claro que somente se pune em caso de atraso “injustificado”. Nesse sentido, existindo comprovada justificativa para o atraso da execução do objeto, que deverá ser comprovada por meio de documentos hábeis, é dever da Administração, após a apuração da ocorrência da infração administrativa, não aplicar sanção alguma, haja vista que adversidades que geram atrasos na execução do contrato, como acima já restou demonstrada, podem corriqueiramente acontecer.


Por derradeiro, alerte-se que o referido atraso no cumprimento das obrigações pactuadas pode, no caso concreto e à luz dos acontecimentos, ser convertido em inexecução, seja parcial ou total do contrato administrativo, fato que possibilita a estatal sancionar o contratado com uma punição com carga punitiva superior, conforme abaixo restará esclarecido.


3.2 INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO


A inexecução parcial do contrato celebrado com uma estatal caracteriza-se como infração administrativa, conforme previsão contida no art. 83, caput, da Lei fed. nº 13.303/16. 

Entende-se por inexecução do contrato o não fornecimento, execução, prestação, cumprimento, realização ou implementação das obrigações constantes do instrumento contratual ou ata de registro de preços, sejam encargos principais ou acessórios. 

Já por inexecução parcial, entende-se a inadimplência em relação a algumas obrigações constantes do ajuste, mas não todas aquelas listadas no termo. Neste caso, a atuação é  incompleta, imperfeita, inacabada, fragmentada etc. Sendo assim, exemplificando, estará inadimplente com as obrigações contratuais um contratado que presta adequadamente serviços de limpeza, por meio de seus colaboradores, porém não cumpre a obrigação mensal de apresentar determinados documentos que comprovam o atendimento das obrigações trabalhistas. Da mesma forma, caracteriza-se inexecução parcial o fornecimento de bem com a sua instalação quando se observa apenas a entrega do objeto pretendido sem que ocorra a prestação de serviços necessários para o seu pleno funcionamento.

Alerte-se que a inexecução parcial do contrato administrativo somente ocorrerá a partir do momento em que o contratado tem por obrigação iniciar a execução do objeto. Pode acontecer que a prestação seja somente necessária e obrigatória após a expedição formal de ordem de serviço ou fornecimento, além da emissão de nota de empenho ou autorização de funcionamento, em caso de ata de registro de preços. Demais disso, para fins de caracterização de inexecução parcial, o particular deve efetivamente receber a comunicação administrativa fixando o início do cumprimento das obrigações, o que deverá ser comprovado pela Administração, para viabilizar a instauração do processo sancionador, ou seja, o contratado deve ser conhecedor do encargo que a ele cabe.

Neste caso, caberá à Administração instaurar um processo sancionatório para apurar as razões da suposta inadimplência contratual parcial e, inexistindo justificativa que esclareça tal descumprimento de parte das obrigações assumidas, deverá o particular ser punido, proporcionalmente à inexecução observada. 

Demais disto, demonstrando as razões, motivos, circunstâncias que comprovem, justifiquem ou legitimem a inexecução parcial do contrato, devendo, para tanto, ser apresentadas as devidas evidências, entende-se que qualquer tipo de sanção é descabido e, portanto, ilegal.


3.3INEXECUÇÃO TOTAL DO CONTRATO


A inexecução total do contrato celebrado com uma empresa pública ou sociedade de economia mista é uma infração administrativa que se encontra fixada no art. 83, caput, da Lei fed. nº 13.303/16.

Observa-se a inexecução total do contrato administrativo quando o contratado ou detentor da ata de registro de preços não cumpre absolutamente nenhuma de suas obrigações pactuadas, ou seja, observa-se uma inação total e completa em relação ao cumprimento daquilo que se obrigou. 



Alerte-se que a inexecução total do contrato administrativo somente ocorrerá a partir do momento que o contratado tem por obrigação iniciar a execução do objeto. Pode acontecer que a prestação somente ocorrerá após a expedição formal de ordem de serviço ou fornecimento, além da emissão de nota de empenho ou autorização de funcionamento em caso de ata de registro de preços. Para fins de caracterização de inexecução total o particular deve efetivamente receber a comunicação administrativa para o início do cumprimento das obrigações, o que deverá ser comprovado pela Administração para viabilizar a instauração do processo sancionador.



Neste caso, caberá à Administração instaurar um processo sancionatório para apurar as razões da suposta inadimplência total do ajuste e, inexistindo justificativa que esclareça o descumprimento total das obrigações assumidas, deverá o particular ser punido. 

Demais disto, demonstrando as razões, motivos, circunstâncias que comprovem, justifiquem ou legitimem a inexecução total do contrato, devendo, para tanto, ser apresentadas as devidas evidências, entende-se que qualquer tipo de sanção é descabido e, portanto, ilegal.


3.4 CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR PRATICAR, POR MEIOS DOLOSOS, FRAUDE FISCAL NO RECOLHIMENTO DE QUAISQUER TRIBUTOS


Já  a condenação definitiva em razão da prática, por meios dolosos, de fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos, é infração administrativa e encontra-se fixada no art. 84, inc. I, caput, da Lei fed. nº 13.303/16.


É oportuno esclarecer que o art. 155, inc. X, da Lei fed. nº 13.303/16, fixa que sofrerá  punição o particular que praticou fraude de qualquer natureza. Ou seja, o espectro infracional no âmbito do regime sancionatório das estatais é reduzido apenas e tão somente à prática, por meios dolosos, de fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos.


Observa-se, assim, que o legislador não quer apenas desestimular a prática de condutas indesejadas durante o processamento da licitação ou no transcurso dos contratos administrativos, mas também cessar comportamentos realizados fora da relação contratual, in casu, que geram prejuízo para a Administração fazendária.

Sendo assim, aquele que sofrer condenação definitiva, vale dizer, com trânsito em julgado, em razão da prática de crime contra a ordem tributária, na forma da Lei fed. nº 8.137/1990, terá contra si desencadeado um processo sancionatório no âmbito das estatais, podendo ser aplicada uma das penas arroladas na Lei das Estatais, que devem ser fixadas no ato convocatório e minuta contratual de forma correspondente, seja ainda durante a licitação ou execução do contrato.

Esclareça-se que, além do expediente punitivo que poderá ser desencadeado no âmbito da Lei das Estatais, o comportamento fraudulento poderá, ainda, gerar responsabilização no âmbito da Lei Anticorrupção (Lei fed. nº 12.846/13). Neste caso em específico, onde se observa a possibilidade de dupla punição, em razão da prática do mesmo comportamento, cada uma observando seu regime punitivo e o seu “devido processo legal”, fixa o art. 22, § 3º, da LINDB, com as alterações fixadas pela Lei fed. nº 13.655/18, a segunda punição imposta deverá levar em consideração o conteúdo sancionatório fixado pela primeira penalização.


3.5 PRÁTICA DE  ATOS ILÍCITOS VISANDO FRUSTRAR OS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO


A prática de atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação é também comportamento infracional, conforme observa-se da leitura do art. 84, inc. II, caput, da Lei fed. nº 13.303/16.

A referida infração administrativa, também fixada no art. 155, inc. XI, da Lei nº 14.133/21, objetiva proteger os objetivos da licitação, expressamente previstos no art. 31 da Lei fed. nº 13.303/16, hoje ampliados conforme leitura nos incisos do art. 11 da Lei fed. nº 14.133/21.

Com efeito, sendo tais objetivos frustrados, enorme será o prejuízo, pois deverá novamente movimentar a custosa e burocrática máquina administrativa com o escopo de processar outro certame. Assim, por meio da referida infração, busca-se proteger o certame licitatório de particulares mal- intencionados.

Como já salientamos em outra obra, a infração administrativa ora estudada padece de generalidade sem rigor de detalhes, ou seja, efetivas condutas caracterizadoras do tipo infracional.

Por derradeiro, à luz das considerações contidas no item 3.5 deste ensaio, além do expediente punitivo que poderá ser desencadeado no âmbito da Lei das Estatais, o comportamento fraudulento poderá, ainda, gerar responsabilização no âmbito da Lei Anticorrupção (Lei fed. nº 12.846/13), devendo ser observado o disposto no art. 22, § 3º, da LINDB, com as alterações fixadas pela Lei fed. nº 13.655/18, que reza que as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.


3.6 DEMONSTRAR NÃO POSSUIR IDONEIDADE PARA CONTRATAR COM ESTATAL EM VIRTUDE DE ATOS ILÍCITOS PRATICADOS


Já a verificação do particular não possuir idoneidade para contratar com estatal em virtude de atos ilícitos praticados é infração administrativa prevista no art. 84, inc. III, caput, da Lei fed. nº 13.303/16. Logo, poderá ser punido todo aquele que manifestar ausência de idoneidade para contratar, esteja tal pessoa na condição de licitante ou contratado. 

Apresentando novamente déficit de tipicidade, conforme ensina o professor Juliano Heinen, em relação à ação física, temos a considerar que o elemento infracional “demonstrar não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados” apresenta-se como expressão abstrata, o que exige do aplicador da norma determinar se o fato ocorrido corresponde ou não ao modelo abstrato, seja no regulamento ou seja, necessariamente, no edital e contrato.

Dada a generalidade do infração, observa-se que qualquer ato ilícito praticado no processo de contratação pública, seja na fase interna, por exemplo, na ocasião em que entrega orçamento para elaboração de pesquisa de mercado, durante o certame, apresentando declaração falsa, durante a execução do contrato, fraudando um insumo ou objeto entregue, poderá ser enquadrado na referida infração administrativa.

Logo, é papel do regulamento delimitar a incidência da referida infração administrativa, de modo a garantir previsibilidade da ação punitiva estatal, afastando, assim, qualquer tipo de  arbítrio.


3.7 DA RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE PARA VIABILIZAÇÃO DO JUS PUNIENDI NO ÂMBITO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS DAS ESTATAIS E O REGULAMENTO


Conforme ensina Francisco Zardo, “o princípio da tipicidade exige que o comportamento considerado ilícito e a sanção correspondente estejam descritos na lei ou no contrato.”

Logo, no âmbito das contratações públicas, deverá o regime punitivo legal ser objeto de reprodução no edital e minuta do contrato administrativo, não podendo o regime delineado nos referidos atos administrativos  ser modificado quando da efetiva celebração do ajuste.

Todavia, não podemos deixar de consignar que a Administração Pública brasileira, como já restou consagrada a expressão, “compra de alfinete a avião”. Desta feita, reproduzir no edital, em razão da necessidade de observância dos princípios da tipicidade, que será punido o contratado em face da “inexecução total ou parcial do contrato”, poderia não garantir a efetividade das sanções administrativas em razão da largueza e indeterminação que a expressão  contida entre aspas pode conter. 

Logo, afigura-se necessária a customização das infrações administrativas, de modo a melhor apresentar o que seria  “inexecução total ou parcial do contrato” à luz do objeto a ser contratado, permitindo a clareza e precisão dos comportamentos que o particular não deve praticar. 

Tal necessidade concretiza a admissão da flexibilização do princípio da tipicidade, estribando-se no fato de que as regras sancionatórias administrativas fixadas na Lei podem ser modeladas pela própria Administração contratante, sempre observando os limites comportamentais e punitivos contidos na lei, em razão da permissão legal.

Ainda no tocante ao estudo da tipicidade e sua delimitação fora do espectro penal, é oportuno salientar que o art. 40, inc. VIII, da Lei fed. nº 13.303/16, estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto à aplicação de penalidades.

Para iniciar nosso enfrentamento sobre o tema, concordamos com o professor Joel de Menezes Niebuhr, que relata: “No Brasil, sem querer generalizar, há o péssimo hábito de produzir regulamentos que se limitam a repetir o que já está escrito nas leis que lhe são objetos. Tais regulamentos são, naquilo se repetem as leis, imprestáveis, não se antevê qualquer serventia em prescrever o que já está prescrito.”  

Logo, é dever do regulamento, à luz da missão institucional estatal, tamanho da estrutura administrativa, particularidades regionais e geográficas, perfil dos agentes públicos, histórico de gestão administrativa e de desvios, regulamentar o conteúdo contido na Lei das Estatais, de modo a garantir segurança jurídica para que os seus colaboradores melhor desempenhem as funções constantes do seu plexo de atribuições, bem como afastem a possibilidade de prática de abusos e ilegalidades.

Nestes termos, deve o regulamento no tocante à regulamentação do exercício da prerrogativa sancionatória e o princípio da tipicidade, além de regulamentar várias questões que a lei foi omissa, o que prejudica a segurança jurídica, exigir que os editais e minutas de contrato, por meio de pessoas competentes, efetivamente descrevam, à luz das particularidades do objeto demandado e do contexto de execução contratual, os comportamentos específicos que se enquadram no conceito de, por exemplo,  “inexecução total ou parcial”, garantindo, assim, segurança jurídica e previsibilidade estatal.

Outrossim, deve constar do regulamento, devendo ser reproduzido no edital e contrato aquilo que couber, a forma de escolha da(s) punição(ções) a ser(em) imposta(s), bem como o quantum punitivo, seja em prazo ou valores pecuniários à luz do que se observa como o “necessário” e o "adequado" no caso concreto. Igualmente, de modo a atender o conteúdo jurídico do art. 22, § 2º, da LINDB, deverá ser estruturada a trilha punitiva para que o ato sancionatório venha efetivamente considerar a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. 


4. AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS CONSTANTES DA LEI FED. Nº 13.303/16


Observa-se da leitura dos arts. 82 e 83 da Lei das Estatais, figurando um rol taxativo, a presença apenas e tão somente das seguintes sanções: 1)  advertência; 2) multa de mora; 3) multa compensatória; e 4)  suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

Quando se ressalta que se trata de “rol taxativo”, esclareça-se que não é cabível, no âmbito das estatais, a possibilidade de imposição de sanção que não seja uma daquelas acima arroladas. Logo, podemos concluir que será ilegal, ao cabo de processo sancionatório, impor a penalidade denominada de "declaração de inidoneidade", haja vista tal sanção não estar arrolada no rol taxativo constante do art. 83 da Lei fed. nº 13.303/16. 

Logo, observando-se editais de licitações de estatais que assentam o regime punitivo da Lei do Pregão, da Lei do RDC, da Lei nº 8.666/93 ou da Lei nº 14.133/21, deve o edital ser imediatamente impugnado ou ser objeto de representação ao Tribunal de Contas competente, sob pena de uma punição aplicada divorciada do regime punitivo futuramente ser objeto de controle pelo Poder Judiciário. 

Esclarece-se que cabe a declaração de inidoneidade quando observa-se a prática de condutas tipificadas como infração administrativa que apresentam natureza gravíssima, no âmbito das contratações regidas pela Lei fed. nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), na Lei fed. nº 10.520/02 (Lei do Pregão), na Lei fed. nº 12.462/11 (Lei do RDC), na Lei fed. nº 12.232/11 (Lei que trata de licitações para contratação de agências de publicidade) e na Lei fed. nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações).  No âmbito de uma contratação regida pela Lei das Estatais, não.

Já tivemos a oportunidade de salientar que “o regime punitivo da Lei das Estatais deve ser atualizado urgentemente, haja vista a necessidade de uniformização do sistema sancionatório no âmbito das contratações públicas, naquilo que couber, levando-se em consideração as particularidades do regime contratual das Estatais e o prejuízo que tais empresas sofrem com a prática de determinadas condutas tipificadas como infração na Lei fed. nº 14.133/21 e que não podem ser objeto de punição no âmbito da Lei fed. nº 13.303/16.”

Não obstante o regime sancionatório das estatais ter seu conteúdo punitivo relativizado, cujas consequências aflitivas serem muito mais amenas, poderá a estatal instaurar processo de responsabilização no âmbito da Lei Anticorrupção, quando, logicamente, o comportamento praticado enquadrar-se em um daqueles arrolados no art.  5 da Lei fed. nº  12.846/13.

Feito tal registro, passa-se a analisar uma a uma das sanções arroladas na Lei das Estatais.


4.1 ADVERTÊNCIA


A  advertência, sanção prevista no art. 83, inc. I, da Lei das Estatais, se apresenta como a punição de menor carga aflitiva, devendo ser aplicada dentro de um juízo de proporcionalidade, em razão da ocorrência de pequenos erros na execução do ajuste que caracterizem uma inexecução contratual de pequena ou pouca gravidade. 

A sanção em estudo é a punição menos gravosa no microssistema punitivo das estatais em relação às outras sanções administrativas, como a suspensão do direito de licitar e contratar. No entanto, a advertência poderá ser cumulada com multa, e pode ser considerada em futuras licitações ou contratações para fins de julgamento da idoneidade do particular, haja vista a análise dos antecedentes da empresa para fins de dosimetria da pena, ex vi do art. 22, § 2º, da LINDB, devidamente alterada pela Lei fed. nº 13.655/18.

A advertência detém finalidade corretiva e natureza moral, não possuindo como efeito a redução patrimonial ou suspensão de direitos do apenado, mas apenas um alerta, com determinação de providências. Mesmo não detendo uma carga aflitiva, a advertência, que deverá ser apenas e tão somente escrita, inexistindo a referida sanção na modalidade verbal, somente poderá ser imposta ao final do processo sancionatório.


4.2 MULTA 


Já a segunda espécie de punição, essa pecuniária, é a multa, que se afigura como a imposição de recolhimento aos cofres públicos de determinada quantia em dinheiro, que poderá ocorrer administrativamente, seja por meio de arrecadação espontânea, seja por meio de desconto de valores devidos, ou judicialmente, por meio de execução fiscal, ou por meio de ação ordinária, no caso de estatais, conforme analisaremos abaixo. 

A multa, como gênero, desdobra-se em duas espécies: a multa moratória (art. 82, caput), devida em razão do atraso injustificado na execução do contrato, e a multa compensatória (art. 83, inc. II), aplicável em caso de inexecução total ou parcial do contrato, bem como nas demais hipóteses em que a lei assim permitir a cumulação.

Uma multa moratória é uma sanção pecuniária imposta a uma empresa que não cumpre com os prazos estabelecidos no contrato ou ata de registro de preços. Ela é utilizada como meio de garantir que a empresa cumpra com os compromissos assumidos no contrato em dia ou na forma aprazada, e é geralmente estabelecida em valores diários ou mensais.

Por sua vez, a multa compensatória é uma punição imposta ao particular que não cumpre com os termos de um contrato, mas que não está relacionada ao atraso no cumprimento de seus compromissos. Tem como objetivo compensar o prejuízo causado pelo descumprimento do contrato, e é geralmente estabelecido em um valor único.

Como acima restou verificado, ambas as multas podem ser aplicadas no âmbito de contratações públicas, tanto na Lei Geral de Licitações como na Lei das Estatais, porém servem para situações diferentes. Em resumo: a multa moratória é aplicada quando há atraso no cumprimento do contrato, enquanto a multa compensatória é aplicada quando há descumprimento de alguma outra obrigação do contrato.

Acerca da sua efetividade, a Administração utiliza-se do prejuízo financeiro que gera a multa, por meio do desconto dos pagamentos efetivamente devidos pela estatal ao particular, da cobrança administrativa ou judicial, para desestimular a prática de comportamentos infracionais previstos na lei.

Conforme estabelece expressamente o caput do art. 82 e inc. II do art. 83 da Lei das Estatais, é condição para imposição da multa, seja moratória ou compensatória, a expressa previsão no edital, contrato ou ata de registro de preços, de modo que os parâmetros punitivos já sejam previamente conhecidos, afastando, assim, qualquer tipo de arbítrio pelos agentes públicos, sob pena de nulidade.

Esclareça-se que os valores arbitrados a título de multa, bem como as equações ou cálculos que chegam nos valores pecuniários, que constam do edital, no momento da elaboração, na fase interna da licitação, devem reverenciar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, afastando-se, assim, qualquer tipo de desvio de finalidade em matéria sancionatória. 

Tal entendimento nos permite sustentar que, quando o ato convocatório estabelecer a forma de apuração dos valores, por meio de uma equação, em detrimento da fixação de um valor já preestabelecido ou não, deve ser fixado como base de cálculo o valor da parcela inadimplida e não a monta total do contrato para execução de todo o objeto demandado ou registrado. 

Exemplifiquemos: imagine-se uma ata de registro de preços que arrole 200 itens, no valor total de R$ 5 milhões, com cláusula punitiva de multa de 20% do valor do ajuste. Não cumprida a obrigação ou entregando com atraso um pedido que gere um negócio de R$ 10 mil, é totalmente desproporcional a cobrança de multa de R$ 1 milhão. 

Outro exemplo: imaginemos a celebração de um contrato no valor de R$ 3,6 milhões, com  prazo de vigência de 12 meses, com cláusula punitiva de multa de 20% do valor do ajuste. Em sendo descumprido o contrato no último mês de vigência, deverá a multa imposta ter como base de cálculo R$ 300 mil e não os R$ 3,6 milhões, passando a ser sancionado com R$ 60 mil e não R$ 360 mil.

Por derradeiro, cabe outro alerta: afigura-se totalmente ilegal descontar os valores devidos a título de multa, em razão do descumprimento de obrigações contratuais de um contrato, de pagamentos efetivamente devidos em outro contrato também celebrado com a mesma Administração contratante, que ocorre após a liquidação da despesa.  Esclareça-se que, detendo um particular dois contratos administrativos com uma mesma estatal, deve-se considerar a independência das relações jurídicas contratuais, não podendo ocorrer glosa do pagamento em contrato diverso, mesmo observando que o ajuste onde praticou-se o comportamento infracional encontra-se extinto.  Em resumo, não pode ocorrer repercussão de uma sanção pecuniária nos demais contratos, sendo ilegal que uma pena de multa em um contrato seja descontada de eventual pagamento devido em outro ajuste, afigurando-se ilegal a compensação da multa com os créditos que o contratado tiver de receber no mesmo ajuste. Neste caso, deve-se emitir a guia de recolhimento, fixando-se prazo razoável para o recolhimento, passando a ajuizar ação ordinária para buscar o recolhimento dos valores, neste caso, judicialmente.


4.3 SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ESTATAL SANCIONADORA


A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, devidamente fixada no art. 83, inc. III, da Lei das Estatais, apresenta-se como a única penalidade cuja carga negativa assenta uma restrição de direitos, explicitando efeitos para fora da execução do contrato administrativo onde se incorreu na infração administrativa.

O alcance da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar limita-se  com a entidade sancionadora, ou seja, a empresa pública ou sociedade de economia mista que aplicou a punição, por prazo não superior a 2 (dois) anos. Resta cristalino, portanto, que o apenado, por estar impedido de licitar e contratar com a estatal, poderá  continuar licitando e contratando com outros órgãos e entidades da mesma esfera administrativa, bem como outros entes, menos com a empresa pública ou sociedade de economia mista que a apenou.

Caso tal expediente não seja automatizado, poderá existir a necessidade de o apenado realizar a gestão para viabilizar a retirada da informação ou atualização dela, de modo a afastar alijamentos indevidos em face da informação de que o particular encontra-se ainda apenado.

Sendo imposta a suspensão do direito de licitar e contratar com a entidade sancionadora e transcorrido o prazo vertido no ato sancionador, que não deve ultrapassar 2 anos, devendo o lapso adotado ser motivado nos autos do processo administrativo, tem-se que o penalizado poderá automaticamente retomar a sua participação em licitações ou contratar com a Administração, não sendo necessário submeter um requerimento, solicitando a sua reabilitação, já necessário em caso de aplicação da declaração de inidoneidade, conforme exige o art. 163 da Lei fed. nº 14.133/21.


4.4 DA PESSOA PUNIDA E DA EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SANÇÃO PARA TERCEIROS


Esclareça-se que a sanção, como regra, recairá sobre a pessoa contratada (sujeito passivo da sanção), seja ela física ou jurídica, mesmo sendo o comportamento que gerou o comportamento infracional praticado pelos seus colaboradores, subcontratados, fornecedores etc. (sujeito ativo da infração administrativa). 

Não obstante, é oportuno salientar que a Lei das Estatais estende os efeitos da pena para as seguintes pessoas, conforme denota-se da leitura dos incisos do art. 38 da Lei das Estatais, vejamos: I - cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante; II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista; III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção; IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea; V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;  VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

É notório, portanto, que a Lei das Estatais determina que as punições impostas pela sociedade de economia mista e empresas públicas às pessoas jurídicas são estendidas para as pessoas que fazem parte da administração da contratada penalizada, como o sócio, o administrador ou qualquer diretor.

Outrossim, esclareça-se que a referida determinação contida no art. 38 das Leis das Estatais não está limitada às punições restritivas de direito impostas por uma estatal, circunscrita à “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos”, fixada no art. 86, inc, III, da Lei das Estatais. Realizando uma leitura atenta, principalmente dos incs. III, IV, V, VI, VII e VIII do art. 38 da norma retrocitada, constata-se que não poderão participar de licitações processadas por estatais, empresas que foram punidas pela Lei fed. nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), Lei fed. nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e Lei fed. nº 12.462/11 (Lei do RDC).

A título de curiosidade, esclareça-se que a Lei fed. nº 14.133/21 também estende os efeitos da sanção para além da pessoa contratada pela Administração Pública. O art. 67, § 12, da NLLC, fixa que, para fins de qualificação técnica, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento a ser ainda editado, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 da Lei, em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade. Assim, existindo efetiva atuação imperita do responsável técnico na prática de comportamento infracional, não serão aceitos atestados destes profissionais, devendo o regulamento disciplinar tal questão.


4.5 DA QUESTÃO DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE


Registra-se, novamente, que o microssistema punitivo da Lei das Estatais não assenta a declaração de inidoneidade, prevista no art. 156, inc. VI, da Lei fed. nº 14.133/21, não podendo, portanto,  licitantes ou contratados serem punidos com a referida sanção por empresas públicas e sociedades de economia mista.

Muito embora as estatais não possam punir particulares com a declaração de inidoneidade, tem-se que o art. 38 da Lei das Estatais fixa que estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção. Aliás, esclareça-se que a contratação de pessoa inidônea é crime, conforme denota-se da leitura do art. 337-M do Código Penal, incluído pela Lei nº 14.133, de 2021. 

Assim, não obstante as estatais não punirem particulares com a declaração de inidoneidade, não podem admitir empresas, sócios ou administradores de pessoas punidas com a referida sanção administrativa.


5. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DAS ESTATAIS


O poder punitivo estatal é delimitado por meio do processo administrativo, uma vez que a atividade administrativa, devidamente processualizada, apresenta-se como garantia do Estado de Direito na Constituição Federal de 1988. 

Nesse sentido, as garantias processuais constitucionais encontram-se vertidas no art. 5º, incs. LIV e LV, da Constituição da República de 1988, concretizadas na determinação de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, sendo ainda garantido “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

O devido processo legal assegura que a atividade administrativa seja conduzida segundo o que a lei especificamente impõe, inadmitindo-se que o manejo de processos administrativos ocorra de forma divorciada das regras fixadas pelo direito, ou seja, o expediente promovido pela Administração Pública deve ser conduzido não no bojo de qualquer processo, mas pelo “devido”, o que acaba por proteger o indivíduo, bem como salvaguardar a atividade administrativa punitiva, de forma a garantir a sua legitimidade, o alcance dos seus objetivos e a previsibilidade da ação estatal, muito tratada aqui.

No tocante ao princípio do contraditório, tem-se que tal proteção constitucional caracteriza-se no oferecimento de ampla garantia de que as partes possam oferecer seus argumentos em pé de igualdade, ofertando concretude ao princípio da igualdade processual, em contraposição às razões apresentadas pela outra parte, o que garante, assim, a dialética processual. Tanto é que na reforma da legislação licitatória foi fixada a possibilidade de o licitante ou contratado oferecer alegações finais (art. 158, § 2º, da Lei fed. nº 14.133/21), que tem como objetivo permitir que o particular manifeste-se acerca daquilo que foi produzido pela Administração após a apresentação da defesa prévia, ou seja, permite-se que o futuro apenado fale por último no expediente.

Já em relação à ampla defesa, deve ser assegurado aos litigantes e aos acusados em geral no processo administrativo o amplo e irrestrito direito de contrapor-se à investidura da Administração sobre seus bens e direitos, a exemplo de: (1) garantir o efetivo conhecimento do que é imputado, por meio de informações claras constantes da notificação encaminhada, que deverá consignar informações que garantam ao particular o acesso na íntegra de tudo aquilo que for necessário para produzir a sua defesa, bem como (2) assegurar a (2.1) apresentação, de forma ampla e irrestrita, e (2.2) apreciação das razões que objetivam rechaçar as acusações que lhes são imputadas, por meio de canal com acessibilidade geral, seja físico ou eletrônico.

Garante-se, ainda, o direito de o acusado ou litigante recorrer de decisão que lhe seja desfavorável, independentemente de previsão expressa em lei ou demais normas, ou seja, assegurando a possibilidade de ingressar com recurso hierárquico, pedido de reconsideração, revisão da decisão administrativa e embargos de declaração, consoante trataremos abaixo.

No tocante ao estudo do processo administrativo sancionador no âmbito das contratações públicas das estatais, entende-se que a primeira condição para a validade da penalidade é a necessidade de imposição de sanção no bojo e ao fim de expediente “punitivo”, instaurado na forma do regulamento, independentemente da sanção, inclusive no caso de aplicação de advertência. 

Sendo assim, é ilegal a imposição de sanção decorrente de outro processo administrativo, por exemplo, a imposição de multa de forma automática em razão de decisão administrativa que extingue antecipadamente o contrato administrativo, pois a sanção imposta não decorreu da conclusão do “devido” processo legal, mas de outro, qual seja, o expediente que extinguiu antecipadamente a avença.

Com efeito, acerca da situação acima arrolada, afigura-se como necessário o desencadeamento de processos administrativos distintos, com franqueamento de oportunidades diversas para apresentação de defesa prévia e recursos, uma vez que o art. 5º, inc. LV, da CF/88, fixa que a restrição de direitos somente ocorrerá por meio do “devido” processo, sendo descabido cogitar eficiência administrativa para justificar a não instauração do expediente sancionatório específico. Corroborando tal assertiva, observa-se da leitura do art. 145, § 2º, do Decreto paulistano nº 62.100, de 27/12/22, cujo teor dispõe sobre normas de licitação e contratos administrativos no Município de São Paulo, que o procedimento administrativo que objetiva extinguir o contrato administrativo terá o mesmo rito do expediente punitivo, facultando-se o trâmite “simultâneo” quanto à aplicação de penalidade decorrente do mesmo fato. Ou seja, é cabal a necessidade da existência de dois expedientes autônomos, sendo ilegal a penalização em decorrência da extinção do ajuste ou processar a extinção e penalização em apenas um procedimento.

Ademais, também é condição para a instauração do processo punitivo em desfavor de licitante ou contratado que praticou uma conduta indesejada caracterizada pela legislação como infração administrativa a necessidade de expressa previsão nos instrumentos convocatório e contratual. Assim deve ocorrer, uma vez que a previsão editalícia e contratual objetiva proteger o particular de abusos da Administração sancionadora quando exerce a prerrogativa punitiva, garantindo, assim, segurança jurídica neste segmento de mercado, uma vez que os pressupostos para a imposição da sanção, como base de cálculo, percentuais etc., devem ser claros e conhecidos por todos os participantes do certame antecipadamente, afastando, assim, qualquer tipo de surpresa quando do exercício de competências punitivas pela Administração. 

Com efeito, a previsão editalícia e contratual detém o condão de orientar o Poder Público quando do manejo de processos administrativos sancionatórios, oferecendo o balizamento necessário para que tal prerrogativa punitiva seja regularmente cumprida, de forma a garantir o alcance dos objetivos das sanções administrativas.

A imposição de sanção sendo inexistente a previsão editalícia e contratual é ilegal e deve ser combatida, administrativamente ou judicialmente, além de exigir instauração de expediente para apuração de responsabilidade do agente público que inobservou a legislação.

Acerca dessas bizarrices, afigura-se ilegal punir sem lastro no edital e contrato, mas insólito será instaurar um processo sancionatório quando se observa contratações verbais, sendo aquelas em que o particular presta serviço sem lastro contratual, seja porque ocorreu a burla à licitação desde o início da prestação, seja pela razão a qual o contratado continuou executando o objeto após a expiração do contrato administrativo decorrente de licitação ou contratação direta.

A Lei nº 13.303/16 é omissa a respeito do rito necessário para permitir que as estatais sancionem colaboradores e pratiquem comportamentos enquadrados como infração administrativa, devendo as empresas públicas e sociedades de economia mista disciplinar o processo administrativo sancionatório no âmbito das contratações públicas.

Logo, é dever da estatal adotar um regulamento no tocante ao processo sancionador. Pode-se utilizar o regramento vertido na Lei fed. nº 9.784/1999, naquilo que couber, caso este afigure-se como adequado para a estatal. É importante ressaltar o entendimento de que tal lei se reveste de caráter de norma geral, em razão de garantir a concretude na aplicação dos princípios constitucionais pertinentes aos direitos dos cidadãos perante o Poder Público, conforme consta do entendimento fixado na Súmula nº 633 do STJ.

Por derradeiro, esclareça-se que o Novo Código de Processo Civil (Lei fed. nº 13.105/15), em razão do teor consignado em seu art. 15, que estabelece que “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”, passou a incidir, de forma imediata, em todos os processos administrativos, de todas as naturezas, em andamento ou não, em toda a Administração Pública brasileira, desde que guarde compatibilidade com o processo em que se pretende aplicá-lo.


5.1 FASE INSTAURATÓRIA


A fase instauratória do processo administrativo sancionador caracteriza-se como o momento em que ocorre a instauração do expediente sancionatório, de ofício pela estatal ou a pedido de terceiros, a fim de apurar a suposta infração administrativa. Inexiste discricionariedade da autoridade competente para apurar a prática de infrações.

O desencadeamento do processo administrativo sancionador sem que o comportamento infracional tenha efetivamente ocorrido poderá ser enquadrado no tipo legal constante do art. 27  e art. 30 da Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/19), tanto para o agente público que encaminhou para autoridade competente informações de uma suposta prática de infração administrativa, como para aquele que efetivamente instaurou o procedimento de apuração de responsabilidade, podendo os dois agentes públicos ser processados criminalmente.

Concordamos com o conteúdo vertido no Enunciado nº 15 da 1º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal, cujo teor salienta que “Diante da ocorrência de condutas infracionais tipificadas no art. 155 da Lei n. 14.133/2021, ao agente de contratação compete apenas a comunicação do fato à autoridade superior para fins de avaliação quanto à pertinência de instauração do processo administrativo sancionatório, sendo atentatória aos postulados da segregação de funções e da imparcialidade a atribuição de competências ao agente de contratação para promover a instrução e a deliberação quanto à aplicação e dosimetria de penalidade.”


Não obstante tal responsabilização criminal, que recairá sobre o agente público competente, de modo a afastar excesso no poder de agir administrativo, in casu, persecução administrativa, o art. 27 da LINDB, alterada pela Lei. fed. nº 13.655/18, estabelece que, no âmbito administrativo, poderá existir determinação no sentido de que, quando for comprovado, a Administração Pública deverá compensar o particular por prejuízos anormais ou injustos resultantes dos efeitos da sanção ou da conduta dos agentes públicos envolvidos. Ou seja, instaurando-se um expediente punitivo desnecessariamente, com desvio de finalidade ou sem incursão no comportamento infracional, poderá a Administração Pública ter que compensar os prejuízos comprovados pelo particular prejudicado.

Ademais, é oportuno consignar que se vive em época onde faz parte do Direito Administrativo a efetiva prática da consensualidade na Administração Pública que, outrora era apenas e tão somente objeto de estudos científicos. Logo, estimula-se acordo em detrimento da imposição de sanção, numa primeira oportunidade. Isto porque, conforme ensina o professor Daniel Ferreira, “Num estado Democrático de Direito, a sanção, qualquer que seja, deve ser a última via para resgate da paz social e a preservação dos descumprimento das regras de conduta deve ser o objetivo maior daqueles incombidos de mantê-la.”

Acerca da possibilidade de celebração do compromisso, na linguagem já consolidada, termo de ajuste de conduta administrativa, no âmbito do processo sancionatório das Estatais, antes ou depois da instauração do expediente que pode resultar na penalização, observa-se autorização expressa no art. 26 da LINDB, alterada pela Lei. fed. nº 13.655/18.

Fixa o referido dispositivo legal que, para fins de eliminação de irregularidade (execução em desconformidade com o termo de referência ou projeto básico, por exemplo) ou situação contenciosa verificada no bojo do contrato (discussão acerca da execução de determinada obrigação contratual ou não, vagueza, indeterminação de obrigação etc.), após consulta ao órgão de assessoramento jurídico, se for o caso, exista no caso concreto razões de relevante interesse geral (a exemplo da interrupção na prestação de um serviço essencial, redução da capacidade financeira do particular que acarrete uma nova contratação desvantajosa), poderá ser celebrado um termo de ajustamento de gestão, comprometendo-se o particular contratado regularizar a execução do objeto contratado ou a estatal a cumprir alguma obrigação.

Assim ocorrendo, reconhece-se a infração administrativa praticada pelo contratado, porém, deixa-se de punir o particular, passando o processo sancionatório a ser suspenso ou sua instauração adiada até que os compromissos assumidos sejam totalmente executados.

Para se ter uma ideia de que tal TAC administrativo no âmbito das contratações pública já é realidade na Administração Pública brasileira, observa-se que o Ato da Diretoria-Geral nº 15/22, editado pelo Senado Federal brasileiro,  bem como o Decreto editado pelo Poder Judiciário do Estado do Paraná nº 269/22 , expressamente preveem tal possibilidade, disciplinando os pormenores. 

Mesmo podendo tal compromisso ser utilizado automaticamente, em razão da autorização genérica prevista na LINDB, tal expediente pode ser objeto de regulamentação pela estatal, de modo a garantir maior segurança jurídica para os agentes públicos e particulares, afastando, assim, cenários de incerteza jurídica.

Observando-se cabalmente a prática do comportamento infracional previsto nos arts. 82, 83 e 84 da Lei das Estatais e não sendo o caso de celebração do referido acordo em razão das particularidades do caso concreto, deverá ser instaurado um expediente punitivo distinto. 

Como já salientou-se acima, é ilegal impor qualquer espécie de sanção em razão da conclusão do processo de extinção do contrato administrativo, de modo automático, sem ser garantido o contraditório e a ampla defesa no bojo de um processo administrativo sancionatório. Nesse caso, ocorrendo a extinção antecipada do ajuste, deverá o particular ser novamente notificado, nos termos do regulamento, pois a lei é silente em relação a tal possibilidade, devendo novamente o particular se manifestar acerca da pretensão de impor sanção, mesmo que as razões do contratado sejam as mesmas consignadas no processo rescisório. Assim deve ocorrer, pois o art. 5º, inc. LIX, fixa que  “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Logo, se a redução patrimonial e restrição de direitos somente deve ocorrer com o “devido processo legal”, o adequado expediente administrativo não é o rescisório, mas, sim, o sancionatório.

A estatal, sob pena de violação ao direito do contraditório e da ampla defesa, deve garantir,  ao contratado ou àquele que ele indicar, irrestrito e amplo acesso ao processo administrativo, na íntegra, de forma a permitir o conhecimento daquilo que é imputado ao sujeito, não podendo o prazo fixado para oferecimento da defesa prévia iniciar sem que os autos estejam à disposição para estudo e elaboração da devida defesa.

É oportuno lembrar que os arts. 7º, inc. VI, e 8º, § 1º, inc. IV, ambos da Lei federal nº 12.527/11, exigem dos administradores públicos a necessidade de  amplo acesso aos processos administrativos aos futuros apenados, fixando sanções em caso de descumprimento. Ademais, tem-se que o art.  32 da Lei de Abuso de Autoridade (Lei federal nº 13.869/19) fixa como crime negar ao licitante ou contratado, seu defensor, qualquer que seja esse, acesso aos autos do  procedimento administrativo, assim como impedir a obtenção de cópias, fixando como pena a detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Por derradeiro, em razão do expediente sancionatório não ter caráter de inquérito administrativo, tem-se que sobre  tais processos administrativos não recaem qualquer tipo de sigilo, aliás, como decidiu o eg. STF, devendo o seu teor ser apresentado para qualquer interessado.


5.2 FASE INSTRUTÓRIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Instaurado o processo e sendo garantido efetivamente o conhecimento dos termos do expediente sancionatório ao particular, sob pena de anulação futura do expediente punitivo, inicia-se a fase instrutória, que se destina a averiguar e corroborar, ou não, a prática do comportamento infracional, por meio da produção de provas, ou apresentação das já existentes, de tudo aquilo que se apresenta como necessário para a autoridade competente editar um ato administrativo sancionador ou não.

Nesta fase deve ser conferido ao sujeito o direito de produzir qualquer prova admitida pelo Direito, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, além da apresentação de argumentos e produção de provas, em respeito à processualidade fixada em lei ou regulamento (devido processo legal formal), deverá tudo aquilo que foi produzido efetivamente influenciar a autoridade competente quando esta vier a decidir no âmbito do processo sancionador (devido processo legal material). Ou seja, não pode apenas ser conferida a oportunidade de o particular falar nos autos, mas deve ser garantido que ele seja efetivamente ouvido, de modo a influenciar a produção da decisão administrativa.

O primeiro meio para demonstrar cabalmente a não incursão no comportamento infracional ou, ainda, a justificativa da prática da conduta antijurídica, é por meio da apresentação de defesa prévia, que deverá arrolar todas as circunstâncias e provas que estiverem de posse do contratado. 

A referida defesa poderá ser protocolizada no órgão, presencialmente ou, ainda, encaminhada eletronicamente, de forma que deverá ser confirmado pelo particular no prazo de 10 (dez) dias úteis, consoante denota-se da leitura do § 2º do art. 83 da Lei das Estatais. 

Entendemos que exigir a protocolização da defesa presencialmente afigura-se ilegal, uma vez que há mecanismos para recepção do documento eletronicamente, principalmente em contratações realizadas por meio de expediente eletrônico, onde praticamente toda a contratação pública foi processada a distância.

Sendo necessário, uma vez que poderão existir provas que não estejam de posse do particular ou que devem ser produzidas no momento oportuno, ao final da sua defesa prévia, poderá o particular, justificadamente, protestar para a produção de provas que julgar necessárias, podendo, inclusive, ser utilizada a dinâmica constante do Código de Processo Civil, que detém aplicação subsidiária, ex vi de seu art. 15. A depender da situação contenciosa observada no caso concreto, tem-se que a efetiva instrução probatória somente ocorrerá com o apoio do Poder Judiciário através de uma ação autônoma de produção antecipada de provas ou exibição de documentos.

Esclareça-se que o art. 29 da Lei de Abuso de Autoridade fixou como crime prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado, cabendo detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Logo, deve o empregado público se atentar para a prestação de informações, que será consignado no expediente punitivo, sob pena de prejuízos futuros no tocante à esfera criminal, além da disciplinar.

Aliás, a Nova Lei de Licitações, em seu art. 156, § 2º, além de permitir expressamente a possibilidade de produção de provas, ainda autoriza a juntada destas após a apresentação da defesa prévia pelo particular. Certíssima permissão, haja vista que determinadas provas não poderão estar à disposição do particular no último dia do prazo para apresentação da defesa prévia. Cremos que tal expediente também deve ser incorporado pelo regulamento da estatal, devendo, ainda, a administração deferir pedido desta natureza mesmo inexistindo autorização expressa neste sentido. Entende-se que a  negativa injustificada da produção de provas ou juntada destas posteriormente de documentos acarreta cerceamento de defesa e pode gerar a anulação futura do expediente sancionatório, administrativamente ou judicialmente. 

Mesmo não estando tais regras fixadas expressamente no regulamento da estatal, por ser tal pretensão uma consubstanciação do direito fundamental da ampla defesa, entende-se que deve ser deferido o pedido realizado pelo particular em produzir provas ou apresentação delas após a apresentação da defesa prévia, sendo necessário que o regulamento da empresa pública e da sociedade de economia mista abarque tal possibilidade.

Poderá, ainda, a produção de provas receber empréstimos de material probatório produzido em outras instâncias e esferas. Já o pedido de produção de provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas, essas, sim, poderão ser indeferidas, aliás, consoante prevê o art. 156, § 3º, da NLLC.

Por derradeiro, informa-se outro avanço que consta da Nova Lei de Licitações, que é a previsão de alegações finais, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, para que o particular tenha a possibilidade de falar por último no processo, de modo a rebater os argumentos propostos pela Administração e produção de provas realizada pela estatal. É importante que o regulamento da estatal venha disciplinar tal questão, de modo a efetivamente garantir segurança jurídica para viabilizar a realização de justiça administrativa, além de evitar contendas administrativas ou judiciais.


5.3 FASE DECISÓRIA OU DE JULGAMENTO

Na referida fase do processo administrativo, com arrimo na instrução que consta do expediente punitivo, realizado na forma do regulamento, a autoridade competente da estatal exercerá a atribuição conferida, decidindo se impõe ou não a sanção administrativa ao particular infrator.

Haja vista a Administração sancionadora no processo administrativo figurar como parte e juiz, deve o Poder Público conduzir o expediente punitivo com imparcialidade, de forma a afastar decisões que se apresentem como desproporcionais ou arbitrárias, portanto, ilegítimas, devendo tal circunstância ser devidamente demonstrada.

É necessário que a decisão administrativa seja pautada pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo tudo aquilo que foi produzido nos autos do expediente punitivo refletir e influenciar o ato administrativo como a medida necessária, adequada, proporcional, refletindo, logicamente, o bom senso racional à conduta infracional praticada pelo particular. 

Para que os elementos acima delineados fiquem visíveis, sujeitos a controle, portanto, a decisão deverá ser devidamente motivada, na forma como fixa o art. 20, parágrafo único, da LINDB, alterada pela Lei fed. nº 13.655/18, que exige que as razões para imposição ou não de sanção serão calcadas na necessidade da medida aflitiva, sempre com lastro nos pormenores do caso concreto, além da adequação da medida imposta, ou seja, a imposição da sanção de forma harmônica, identitária e correspondente, de modo a atingir o fim almejado, e nada mais.

Ou seja, a punição eleita, bem como o quantum punitivo, seja em prazo (sanção restritiva de direitos) ou valores pecuniários (multas), deve-se apresentar como o “necessário” e o "adequado" à luz do caso concreto, devendo, ainda, conforme exige o art. 22, § 2º, da LINDB, ser considerado na motivação do ato administrativo sancionatório, que a punição adotada foi fruto da natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. Com efeito, tem-se que os mecanismos para a viabilização do exercício do poder punitivo deverão constar do regulamento.

Desta feita, observando-se a prática de atos passivos ou comissivos que a Lei das Estatais fixa como infração administrativa, estando tal comportamento customizado no ato convocatório à luz do objeto da contratação celebrada, e inexistindo justificativa para a sua prática, motivadamente, deve a sanção administrativa ser devidamente aplicada.

Noutro giro, observando-se a prática de comportamento infracional prevista na Lei das Estatais, melhor delineada no regulamento e ato convocatório, e estando a prática do mesmo demonstrada nos autos e motivadamente justificada, deve a sanção administrativa ser afastada. 

É oportuno esclarecer que o art. 20 da LINDB, introduzido na referida norma pela Lei fed. nº 13.655/18, fixa que, nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Tal artigo concretiza a teoria do consequencialismo, que exige do administrador público a análise das consequências da sua decisão, in casu, punitiva, numa escala maior, a exemplo do impacto da imposição de penalidade de licitar e contratar, que possibilita a extinção de ata de registro de preços ou contratos vigentes prejudicando o atendimento de um interesse público com o objeto cujo fornecimento será interrompido. 

Sendo necessário, portanto, a utilização das consequências do caso concreto com grau de normatividade apto a determinar qual seria a interpretação adequada para o caso analisado, a decisão de punir o particular arrimada em valores jurídicos indeterminados (por exemplo: princípio da supremacia do interesse público, probidade administrativa, moralidade etc.), deverá a Administração, em sua decisão, considerar os efeitos que, in casu, o ato sancionador poderá gerar. 

Desta feita, gerando o comportamento infracional praticado pelo fornecedor de merenda escolar a imposição de uma sanção restritiva do direito de licitar e contratar com a Administração contratante, deve o Poder Público sopesar se aplica ou não a referida sanção, haja vista a possibilidade da rede de ensino ter interrompido a entrega de alimentação do alunado.


Ademais, ainda analisando o impacto da Lei fed. nº 13.655/18 no âmbito dos expedientes sancionatórios, é importante asseverar que sobre fase processual em estudo recai o disposto no art. 30 da LINDB (Decreto-Lei n° 4.657/1942), cujo teor fixa que “as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas”, onde destacamos os precedentes administrativos. 

Como bem assenta o professor Gustavo Marinho, em sua clássica obra “Precedentes Administrativos no Direito Brasileiro”, os fundamentos para eficácia vinculante dos precedentes administrativos, in casu, na atividade sancionatória, são: (1.) o princípio da igualdade, uma vez que situações similares exigem decisões administrativas igualitárias; (2.) o princípio da segurança jurídica, que exige que a Administração ofereça a mesma solução jurídica para casos substancialmente similares e que eventuais mudanças somente ocorram após ampla publicidade; (3. ) o princípio da boa-fé, cujo teor exige que, diante de uma determinada situação fática, onde a Administração se portou de determinada maneira, decidindo de certo modo, deve ela, sob pena de romper a lealdade e a confiança que os seus atos geraram aos administrados, manter o mesmo comportamento, se entre outros casos houver similitude substancial e incidirem as mesmas normas jurídicas; e, por fim, (4.) o princípio da eficiência administrativa, que exige que as decisões administrativas sejam ágeis e que detenham patamar significativo de qualidade, o que é garantido pelos precedentes administrativos, uma vez adotar a administração, diante de situações similares, uma mesma decisão, minimizando, assim, contradições no momento de aplicação da norma jurídica.

Com efeito, não podemos deixar de asseverar que a eleição da sanção administrativa, bem como a fixação do quantum pecuniário, em caso de multa, ou prazo de extensão da sanção, em caso de punição restritiva de direito, encontra-se no campo da discricionariedade administrativa, sendo, portanto, os precedentes administrativos um instrumento essencial para controlar e garantir a coerência sancionatória, afastando, assim, arbitrariedades quando do manejo do instrumental sancionatório, bem como a imparcialidade, observada recorrentemente quando a Administração Pública encontra-se na figura de juiz e parte, o que é a regra nos processos administrativos.

De forma a normatizar a aplicação das normas de Direito Público, a necessidade de observância dos precedentes administrativos exige que a Administração, primeiramente, observe os parâmetros punitivos regularmente utilizados em outras oportunidades que exerceu a referida função, de modo a garantir a perene coerência sancionadora, não podendo apenar com arrimo em outros parâmetros quando se observa os mesmos elementos fáticos, casos  assemelhados ou idênticos.

Exige o referido dispositivo legal, portanto, comportamento ativo que seja capaz de ampliar a segurança jurídica, concretizado no pleno afastamento de discrepância sancionadora, ou seja, infrações administrativas praticadas no âmbito das contratações públicas que sejam semelhantes não podem ser punidas com sanções que sejam distintas.

Por exemplo, em uma oportunidade, afastando a contratante a devida punição em razão do atraso do fornecimento em decorrência de greve de servidores lotados na alfândega, não poderá a Administração Pública em outra oportunidade punir particulares em razão do mesmo fato, ou seja, “esta melhor solução deverá ser utilizada para os casos posteriores substancialmente semelhantes e submetidos às mesmas regras jurídicas”.

Exemplificando novamente, à guisa de conclusão, sendo um padrão administrativo a imposição de um quantum punitivo em razão da prática de um determinado comportamento, a exemplo da aplicação do impedimento de licitar e contratar com a Administração por 1 ano, quando o licitante se recuse a celebrar ajuste, não poderá a administração ampliar a quantidade da pena para 2 anos, em razão da prática do mesmo comportamento infracional. 

Esclareça-se que a autoridade competente não é obrigada a decidir acerca da punição ou não do particular contratado à luz do relatório apresentado pela comissão ou servidor responsável pela instrução do processo sancionatório, haja vista a existência do princípio da verdade material, que implica no dever da autoridade julgadora buscar elementos de convicção e trazê-los aos autos, até mesmo independente do requerimento das partes.

Após a prolação da decisão administrativa pela estatal, na forma acima estampada, tem-se que é possível utilizar embargos de declaração em processos administrativos, consoante fixa o art. 15 do CPC, em razão da verificação de falhas na motivação dos atos administrativos, in casu, sancionatórios. Embargos de declaração são uma espécie de recurso processual utilizado para impugnar decisões proferidas, in casu,  por órgãos ou entidades públicas, no âmbito administrativo, com o objetivo de esclarecer ou corrigir eventuais omissões, contradições ou obscuridades existentes em decisões judiciais ou administrativas.

Os embargos de declaração contra a decisão devem ser dirigidos à autoridade que proferiu a decisão administrativa obscura, contraditória ou omissa, e devem conter os argumentos, razões e/ou provas que justifiquem a necessidade de esclarecimento ou correção da decisão. O órgão ou autoridade competente deverá apreciar os embargos de declaração e proferir decisão motivada sobre eles, podendo confirmar, modificar ou anular a decisão impugnada.


5.4 FASE RECURSAL

Da decisão administrativa cabe recurso administrativo, ex vi do art. 5º, inc. XL, da CF/88. Bom, novamente, a Lei das Estatais é omissa no tocante à fase recursal das sanções administrativas, sendo relegada na norma legal um aspecto essencialmente fundamental quando se fala insistentemente em necessidade de garantia de previsibilidade no comportamento estatal e segurança jurídica nos negócios públicos, de modo a atrair uma parcela do empresariado brasileiro. Logo, tal missão caberá, novamente, aos regulamentos.

Desta feita, os regulamentos das estatais devem conter a procedimentalização, clara como a luz do dia, de como o particular, seja por vias próprias, seja por meio de advogado, exercerá o direito constitucional de revisibilidade da decisão administrativa, fixando-se, como, por exemplo, o prazo para que a decisão seja combatida, o início da contagem do mesmo, que deverá ser a partir da disponibilização da íntegra ao interessado, local, link, ou endereço eletrônico para entrega etc.

No tocante ao prazo para interposição do recurso hierárquico, entende-se que o lapso de cinco dias úteis afigura-se insuficiente para manejo adequado dos argumentos e provas para elaboração de um recurso adequado, haja vista a complexidade envolvida no caso concreto, principalmente no âmbito das estatais, que detêm modelagens contratuais complexas nos contratos, por exemplo, de infraestrutura. Tal prazo afigura-se tão ínfimo que os lapsos para apresentação de recursos no âmbito sancionatório constante dos arts. 166 e 167 da Lei fed. nº 14.133/21 são de 15 dias úteis e não mais 5. Nos parece, portanto, que os regulamentos editados devem ser urgentemente atualizados, para que o sistema sancionatório da Lei das Estatais passe a se assemelhar ao constante da Nova Lei de Licitações, no que couber.

Outra questão sensível que deve ser objeto de apontamento, reflexão e, se for o caso, de alteração de regulamentos, é a não previsão do recebimento do recurso no efeito “suspensivo”, mas apenas no “devolutivo”, caso o regimento interno da estatal adotou, ipsis litteris, a sistemática constante da Lei fed. nº 8.666/1993, conforme denota-se da leitura de seu art. 109, § 2º. A possibilidade de recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo permite, principalmente nas sanções pecuniárias, o início da cobrança, seja extra ou judicial, antes da apreciação do recurso administrativo pela autoridade competente, o que é comum na Administração Pública brasileira, onde observa-se o ajuizamento de execução fiscal sem que tenha ocorrido a coisa julgada administrativa. Tal erro legislativo restou corrigido pela Nova Lei de Licitações, conforme denota-se da leitura do art. 168 da Lei nº 14.133/21, que expressamente fixa que os recursos administrativos, seja o hierárquico, seja o “pedido de reconsideração", sem excepcionalizar procedimentos ou fases, terá efeito suspensivo.

É necessário enfrentar outro tema que pode ser objeto de cristalina regulamentação, que é a possibilidade de, por meio de lei, ser interposto um novo recurso, o qual será apreciado por um órgão fora da estrutura administrativa da estatal. Temos aqui a figura dos recursos impróprios. Ilustrando, apresentamos o Decreto paulista nº 64.122/19, que altera o Decreto nº 55.087/09, cujo teor regulamenta dispositivos da Lei nº 13.507, de 23 de abril de 2009, que permite que o Conselho Estadual do Meio Ambiente (CONSEMA), órgão colegiado participativo, aprecie recursos cujo teor busque a revisão de decisões da CETESB. Outrossim, observa-se a existência do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), que é órgão colegiado participativo instituído para exercer o controle das decisões do INSS nos processos de interesse dos beneficiários do RGPS e em expedientes relacionados aos benefícios assistenciais de prestação continuada previstos no art. 20 da Lei nº 8.742/93.

É dever do regulamento também fixar que o prazo para apresentação do competente recurso se inicia apenas e tão somente após a efetiva disponibilização da íntegra do processo administrativo ao apenado provisoriamente, de modo que ele venha efetivamente utilizar todo o prazo fixado no regulamento. Sobre tal questão, apenas com o fim de registro, o art. 109, § 5º, da Lei fed. nº 8.666/93, que reza que nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado, não restou reproduzido na NLLC.

Da decisão administrativa que acatar ou não as razões recursais apresentadas, cabe embargos de declaração, consoante fixa o art. 15 do CPC. Os embargos de declaração devem ser dirigidos à autoridade ou colegiado que proferiu a decisão obscura, contraditória ou omissa, e devem conter os argumentos, razões e/ou provas que justifiquem a necessidade de esclarecimento ou correção da decisão. O órgão ou autoridade competente deverá apreciar os embargos de declaração e proferir decisão motivada sobre eles, podendo confirmar, modificar ou anular a decisão impugnada.


5.5 DA FASE EXECUTÓRIA

Após o esgotamento da fase recursal, na forma do regulamento de cada estatal, ocasião em que se fez coisa julgada administrativa, seja em face do prazo ter transcorrido in albis, seja em razão das razões recursais serem efetivamente julgadas pela autoridade, a sanção administrativa aplicada e confirmada deve ser objeto de anotação no registro cadastral ou sistemas na internet, a exemplo do CEIS - Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, conforme determinação contida no art. 37 da Lei fed. nº 13.303/16, de modo a publicizar a situação do particular.

Assim ocorre, pois, ato contínuo ao encerramento da fase recursal, ocasião em que ocorreu a coisa julgada administrativa, deverá a Administração Pública sancionadora empreender os atos necessários para efetivamente cumprir a punição, ou seja, garantir que tal pessoa não participe de novos certames ou deixe de executar o objeto do contrato e passe a transferir os valores devidos a título de multa.

Mesmo após o escoamento dos efeitos das sanções restritivas de direito, não poderá a punição imposta, seja de qualquer natureza, ser excluída do referido sistema, uma vez que, por meio das informações registradas, garante-se a toda Administração brasileira o conhecimento de comportamentos pretéritos dos particulares que guardam identidade com as infrações fixadas na lei, que deverá ser levada em consideração, de modo a avaliar seus “antecedentes” quando da fixação da dosimetria das penas, ex vi da leitura do art. 22,     § 2º, da Lei fed. nº 13.655/18.

Deverá, ato contínuo ao encerramento do expediente punitivo, ser registrada a informação no sistema, de modo que os efeitos da punição se iniciem tão logo a sanção administrativa não comporte mais revisão ordinária da penalidade. De modo a garantir segurança jurídica, entendemos que o marco inicial da suspensão do direito de licitar e contratar se dá posterior ao encerramento do prazo recursal que transcorre in albis,  ou decisão do recurso hierárquico, no momento em que ocorre o trânsito em julgado administrativo.

Se já não constar de regulamento, entende-se que deverá a norma interna da estatal ser objeto de modificação para viabilizar a possibilidade de declaração de desconsideração da personalidade jurídica, que objetivará impedir que os sócios de empresas apenadas se esquivem dos efeitos de sanções restritivas de direito recebidas em razão de constituir nova empresa para continuar a participar de licitações e celebrar contratos com o Poder Público. 

No tocante à cobrança das multas aplicadas, que deverá ocorrer apenas e tão somente ao cabo do esgotamento da fase recursal, deverá o particular ser notificado para recolher os valores administrativamente, devendo ser esclarecida a forma como ocorrerá tal transferência de recursos. Esclareça-se que não há como exigir o pagamento espontâneo do particular ao cabo do processo administrativo sem que a Administração o notifique para tanto, apresentando a forma como tal expediente ocorrerá, uma vez que cada Administração detém uma forma de recolher valores aos seus cofres.

Após a realização da referida notificação, que, aliás, deverá chegar efetivamente ao conhecimento do apenado, em caso de recusa ou inação em relação ao pagamento administrativamente, em prazo ofertado que se apresente como razoável pela Administração sancionadora, que poderá ser prorrogado em caso de solicitação motivada, não restará alternativa para o Poder Público a não ser a promoção da cobrança judicial, que não será uma ação de execução, mas, sim, uma ação ordinária. Aqui cabe um melhor esclarecimento no tocante à cobrança pelas estatais.

Pois bem, no âmbito das pessoas jurídicas de Direito Público, ou seja, aquelas arroladas no art. 41 do Código Civil, tem-se que a cobrança ocorrerá por meio da propositura da competente ação de execução, após regular inscrição do crédito na dívida ativa e extração da respectiva certidão, observados os critérios legais de cobrança. 

Por sua vez, as multas administrativas impostas no âmbito das contratações públicas das pessoas jurídicas de Direito Privado, in casu, as estatais, não caracterizam-se como dívida ativa não tributária, consoante estabelece o art. 39, § 2º, da Lei fed. nº 4.320/1964, não se enquadrando, portanto, como um título executivo extrajudicial, consoante fixa o art. 784, inc. IX, do CPC. 

Conclui-se, portanto, que as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública não são extensíveis às pessoas jurídicas de Direito Privado, vale dizer, as estatais, independentemente de explorar atividade econômica ou prestar serviço público, não se aplica o rito executivo, devendo, neste caso, a empresa pública ou sociedade de economia mista ingressar com uma ação judicial própria.

Avançando, deve o regimento interno da empresa pública ou sociedade de economia mista acudir e assentar o fluxo para apreciação de pedido de revisão da punição, aliás, como prevê o art. 65 da Lei fed. nº 9.784/1999. 

Por ser oportuno, esclareça-se que os órgãos de controle interno não detêm competência para atuar como instância revisora de sanções administrativas aplicadas no âmbito das estatais ou não. 

Por derradeiro, ante o inconformismo da sanção imposta, há necessidade de judicialização, consoante fixa o princípio da inafastabilidade de jurisdição contido no art. 5º, inc. XXXV, da CF/88, que dispõe:  “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”.


REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

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