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Comentário à Orientação Normativa/AGU nº 7, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 7, de 01.04.2009 - “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia”. [1]


Por Aniello Parziale

Para acessar o texto originalmente publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011 e Março de 2012 acesse: http://bit.ly/2YYS3xZ

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A orientação normativa nº 7 vem impor interpretação à redação constante dos arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, cujos dispositivos carregam benesses às microempresas e empresas de pequeno, bem como às cooperativas, por força do preconizado no art. 34 da Lei nº 11.488/04 [2].

Conforme exegese imposta, entende-se que a disciplina legal é impositiva, dada a forma como foi grafada na lei. Lá se estabelece condutas vinculativas e não discricionárias ao administrador público quando do manuseio da disciplina insculpida no referido dispositivo. Desta feita, não há como agir de outra forma, a não ser aquela propositalmente positivada. Assim, vejamos:


“Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, [3] mesmo que esta apresente alguma restrição.” (destacamos)


“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.” (destacamos)

“Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:” (destacamos)


Ressalte-se, por ser oportuno, que não é de outra forma que entende o e. TCU bem como a melhor doutrina:


"REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE. PRIVILÉGIOS ESTABELECIDOS PELO ESTATUTO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. REVOGAÇÃO DE CAUTELAR. DETERMINAÇÕES. 1. Os privilégios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 independem da existência de previsão editalícia." [4] [5]


Nesse sentido, merece destaque à lição discorrida pelo Jurista Marçal Justen Filho,[6] in verbis:


“Os arts. 42 a 45 da LC nº 123 prevêem dois benefícios, aplicáveis em toda e qualquer licitação, em favor das ME e das EPP. Trata-se da possibilidade de regularização fiscal tardia e da formulação de lance suplementar em caso de empate ficto - benefícios esses que serão objetos de melhor análise em capítulos específicos, abaixo.

Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promoverem licitação. A fruição dos benefícios por parte das ME e das EPP não se subordina a alguma decisão discricionária da Administração Pública. Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para edital norma gerais sobre licitação (CF/88, art. 22, XXVII).

Portanto, não caberá negar a uma ME ou a uma EPP a possibilidade de beneficiar-se das regras previstas nos arts. 42 a 45 da LC 123, nem mesmo sob o argumento de regulamentação. Também não caberá afirmar que o ato convocatório não forneceu a solução cabível para o exercício e para o deferimento dos benefícios. Ainda que não haja regulamentação e não obstante o silencia do edital, os benefícios previstos na LC nº 123 deverão ser reconhecidos. O único fundamento apropriado para denegar a fruição dos referidos benefícios será a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 3º da LC nº 123.



Alias, esse entendimento já exposto pelo próprio TCU. Existe decisão em que se firmou que as regras de preferência contidas na LC nº 123 ‘ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis’ Acórdão 7702/200 - Plenário”


Por conseguinte, haja vista a impositividade verificada, o qual vincula o agente público, a ausência de regulamento editalício não afasta a observância de tal regramento. Assim, tais dispositivos legais são auto-aplicáveis, subsistindo-se ante a ausência previsão nas regras do torneio.


Ressalte-se, ainda, que como nos dispositivos estudados não foi consignada nenhuma condição para a sua efetiva aplicação, como, de fato, ocorreu nos demais que versam sobre as outras benesses, como a emissão cédula de crédito microempresarial além da concessão de tratamento diferenciado e simplificado (licitações diferenciadas, subcontratação necessária e cota de 25% de bens e serviços de natureza divisível ME e EPP), conclui-se que os artigos em destaque na orientação em relevo são inequivocamente auto-aplicáveis.


Alias essa e a exegese realizada pelo Tribunal de Contas da União. Nesse sentido, observe excerto extraído do Voto do Ministro Aroldo Certas, em acórdão emanado pelo retrocitada Corte de Contas, in verbis:

“2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as regras editalícias deveriam deixar claro o procedimento adotado para concessão da preferência legal, inclusive no que concerne ao disciplinamento da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte.

3. Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em uma análise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte previstos em seus arts. 47 e 48 não poderão ser aplicados quando “não forem expressamente previstos no instrumento convocatório”. A lei já ressalvou, portanto, as situações em que seriam necessárias expressas previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o critério de desempate com preferência para a contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos.

4. A existência da regra restringido a aplicação dos arts. 47 e 48 e ausência de restrição no mesmo sentido em relação aos arts. 44 e 45 conduzem à conclusão inequívoca de que esses últimos são aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação.

5. Vê-se, portanto, que não houve mera omissão involuntária da lei. Ao contrário, caracterizou-se o silêncio eloqüente definido pela doutrina.[7]

[1] REFERÊNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar nº 123, de 2006; Decreto nº 6.204, de 2007; Acórdão TCU 2.144/2007-Plenário.


[2] Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.


[3] A regularidade fiscal consiste em todos os documentos elencados no art. 29 da Lei de Licitações.


[4] TCU, Acórdão nº 2144/2007 – Plenário.


[5] V. também o disposto no item 1 do sumário do Acórdão nº 1.785/2008-Plenário do TCU.


[6] Cf. in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, 2º Ed., São Paulo, Dialética, 2008, pp.21/22.


[7] TCU, Acórdão 2144.2007 – Plenário.

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