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Comentário à Orientação Normativa/AGU nº 14, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 14, de 01.04.2009 - “Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes da instituição”. [1]

Por Aniello Parziale

Para acessar o texto originalmente publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2011 e Março de 2012 acesse: http://bit.ly/2YYS3xZ

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A lei federal nº 8.958/94 autoriza as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, por prazo determinado, instituições criadas com o objetivo de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.


Em face da constatação da utilização desenfreada dessas fundações para execução de objetos que estejam em descompasso com os contornos legais, a orientação normativa em destaque objetiva delimitar o escopo dos ajustes celebrados entre as instituições federais de ensino superior de pesquisa científica e tecnológica e as suas fundações de apoio, atrelando-os às reais necessidades e objetivos iniciais fixados na Lei, fazer valer as proibições lá consignadas, em especial a estabelecida no inc. I do art. 9º da Lei federal nº 8.958 de 20 de dezembro de 1994,[2] fixar barreiras para na utilização indevida do inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, evitando, em resumo, a burla a licitação[3] e ao concurso público.[4]


Cumpre-nos esclarecer, a fim de efetivamente dar cabo a tais práticas, foi editada Medida Provisória, sob nº 495 de 19 de julho de 2010, cujos efeitos foram prorrogados pelo ato nº 29 do Presidente da mesa do Congresso Nacional, de 22 de setembro de 2010, inserindo dispositivos na lei federal supramencionado, proibindo expressamente a realização dos expedientes que abaixo serão apontados.


Assim, em resumo, o normativo impede que tais contratos sejam permanentes, que se detenham objetos genéricos, o que poderia amparar a execução de qualquer atividade por prazo indeterminado; veda que terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada, ou seja, realizar a subcontratação; afasta, ainda, a contratação, por meio desses ajustes, de atividades caracterizadas como “meio”, não relacionados aos objetivos institucionais da entidade contratada e; por fim, proibe a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes, aquelas que deve ser prestadas por servidores, investidos no serviço público por meio de competente concurso.


Em análise mais detida, o primeiro vetor que extraímos dessa orientação é a determinação no sentido de que seja devidamente delimitado o objeto dos ajustes celebrados entre as instituições e as suas fundações de apoio, com arrimo no dispositivo supramencionado, impedindo, por exemplo, que seja de execução permanente, ou seja, de vigência indeterminada, expediente vedado pelo §3º do art. 57 do Estatuto federal Licitatório e que não é permitido pelo art. 1º da Lei nº 8.958/94, uma vez que lá preconiza expressamente que esses ajustes terão prazo determinado. Também é vedada pela orientação, a fixação de objetos contratuais genéricos[5] ou indeterminados, [6] uma vez que poderia amparar a execução de serviços de toda sorte, estranhos e desvinculados do escopo original.[7]


Esclareça-se que a orientação em estudo também objetiva vedar que terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada, expediente que caracteriza a subcontratação do objeto contratado. Nesse sentido, pode a fundação de apoio apenas servir de fachada para a realização de um ajustamento com um terceiro particular que, para a sua contratação, necessitaria da instauração da competente licitação. Assim, veda-se que a referida entidade contratada diretamente apenas canalize a contratação para que um estranho o execute, o que, por evidente, configuraria flagrante burla à licitação.[8] [9] [10]


Veda-se, ainda, por meio da referida orientação, que se utilize de ajustes com fundações de apoio para a contratação de atividades caracterizadas como “meio” a serem prestadas por tais entidades, a exemplo, de serviços administrativos, limpeza, manutenção, dentre outros. [11] [12] [13]


Com efeito, esclareça-se que tais pessoas jurídicas devem apenas prestar serviços que guarde relação com os objetivos da entidade que, por sinal efetivamente devem relacionar-se atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento, não podendo abarcar qualquer atividade [14], como por exemplo, a gestão da administração das instituições de ensino.

Isto por que a contratação direta dessas entidades, fundamentada no art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, apenas será possível se dentre os objetivos da instituição[15], constar a atividade pretensa, devendo a Administração ser criteriosa na ocasião do dito enquadramento. [16] [17] [18] [19]


Ademais, também é vedada a contratação de serviços destinados a atender às necessidades caracterizadas como "fim", ou seja, aquelas atividades que somente devem ser desempenhadas por agentes públicos devidamente investidos por meio de concurso público [20] [21]


Assim, utilizando-se desses ajustes para amparar contratação com este tipo de objeto, há flagrante burla ao concurso público.[22]


Por fim, ante a necessidade de interpretação restritiva dos dispositivos que permitem o afastamento da licitação, não deve a Administração utilizar o inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório para amparar qualquer tipo de contratação.[23]

[1] REFERÊNCIA: Lei no 8.666, de 1993; Lei no 8.958, de 1994; Decreto no 5.205, de 2004; Acórdãos TCU 1516/2005-Plenário, 248/2006-Plenário, 918/2008-Plenário.


[2] Art. 9º - É vedada a contratação de atividades que: Art. 9º, I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;


[3] TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso, a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."


[4] TCU, Acórdão nº 2.022/2010-2ª Câmara – “9.6. determinar à Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) que:9.6.1. abstenha-se de contratar fundações de apoio para executar atividades que devem ser desenvolvidas pela própria Universidade ou, ainda, aquelas que sejam passíveis de terceirização, devendo a contratação de tais entidades ficar restrita ao desenvolvimento de projetos de apoio à pesquisa, à extensão ou ao desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei 8.958/1994 e a jurisprudência desta Corte de Contas, em especial o Acórdão 1.516/2005 - Plenário;”.


[5] TCU, Acórdão 6/2007 - Plenário - "9.3.5. nos contratos que vier a celebrar com fundações de apoio por dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, defina com clareza e precisão o objeto licitado e o projeto básico relativo à contratação, indicando, na oportunidade, os projetos de ensino, pesquisa, extensão ou de desenvolvimento institucional que serão apoiados pela contratada, conforme dispõem o art. 1º da Lei nº 8.958/1994 e o art. 55, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;"


[6] TCU, Acórdão 197/2007 - Segunda Câmara - "1 - É irregular transferência a fundação de apoio, em caráter genérico, sem vinculação a projeto específico e sem prazo determinado, de atividade exclusiva de universidade".


[7] TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.1. não se admite contratação de fundações de apoio, por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, para a realização de atividades continuadas ou para a execução de objeto genérico, desvinculado de projeto específico de ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes;"


[8] TCU, ACÓRDÃO Nº 2597/2008 - TCU, Plenário - "1.5.1.1. por falta de amparo legal, não utilize as fundações de apoio como intermediadoras na execução de obras ou serviços de engenharia, considerando o entendimento predominante nesta Corte de Contas (precedentes: Acórdãos TCU, Plenário: 1.516/2005, 994/2006 e 1.156/2007) no sentido de que tais atividades não se enquadram como de desenvolvimento institucional, a teor do art. 1º da Lei nº 8.958/94, e restrinja a cooperação técnica dessas entidades às ações de apoio diretamente vinculadas a projetos de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional;"


[9] TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.2. carece de amparo legal a intermediação de fundações de apoio para a aquisição de bens, por falta de amparo legal;"


[10] TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso, a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."


[11] TCU, Acórdão nº 998/2008 - TCU, 1ª CÂMARA - "1. à ESAF - Sede que: 1.1 observe que as dispensas de licitação com amparo no inciso XIII, do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, só são possíveis quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, o que não é o caso de serviços ordinários de informática, e mesmo os de desenvolvimento de sistemas nos termos do entendimento prolatado nas Decisões do Tribunal nºs 830/98-P; 252/99-P; 362/99-P e Acórdãos nºs 427/02-P e 1616/03-P);"


[12] TCU, Acórdão 2731/2008 - Plenário- "9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES;"


[13] TCU, Acórdão n.º 1193/2006 – Plenário - “(...) 9.2. determinar ao Hospital Geral de Bonsucesso (HGB), ao Hospital dos Servidores do Estado (HSE), ao Instituto Nacional do Câncer (INCA), ao Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras (INCL) e ao Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia (INTO) que: (...)9.2.1.5. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância, apoio administrativo e conservação predial;”


[14] TCU, Acórdão nº 1929/2006 - Plenário - 9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que: 9.3.1. abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação, com base no disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar;


[15] TCU, Decisão nº 1097/2002 - Plenário - "8.1.7 abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação com base no disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar(...) 8.2 esclarecer que a dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 só pode ser aplicada para execução de serviços, desde que os objetivos da pessoa jurídica a ser contratada guardem estreita correlação com o objeto;"


[16] TCU, Acórdão nº 1616/2003 - Plenário “9.2.2. atente que o requisito “desenvolvimento institucional”, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber interpretação restrita, não podendo ser entendido como qualquer atividade que promova melhoria no desempenho das organizações, sob pena de inconstitucionalidade;”


[17] TCU, Acórdão nº 3564/2006 - 1ª Câmara - “2. A dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, não permite a contratação de serviços de informática, complexos ou ordinários, tendo em vista a existência de diversas empresas de reconhecido conhecimento em informática.

3. O fato de determinado órgão ou entidade enquadrar-se no conceito de desenvolvimento institucional não pode levar à interpretação em sentido amplo de que pode ser realizada a contratação, sem maiores critérios, mediante dispensa de licitação.”


[18] TCU, Acórdão nº 1.850/2006 - 1ª Câmara- "9. observe quanto ao projeto supra, que a prestação de serviços de reprografia, assim definida aquela referente à simples copiagem de documentos, não constitui atividade que possa ser caracterizada como de difusão científica e tecnológica, em desacordo com os termos do artigo 1º da Lei nº 8.958/94, não podendo ser contratada com a FATEC, possível sim, de contratação de outros terceiros, por meio de processo licitatório;


[19] TCU, Acórdão nº 2.396/2010-2ª Câmara - "9.6. determinar à Universidade Tecnológica Federal do Paraná que: 9.6.1. não transfira, para fundação de apoio, recursos destinados à aquisição de materiais de consumo, móveis e equipamentos, contratar serviços de terceiros, pessoas jurídicas, pagar diárias e passagens, atender despesas com execução de obras ou serviços de engenharia, tendo em vista o não enquadramento destas atividades no conceito de desenvolvimento institucional, nos termos da jurisprudência firmada pelo Tribunal;".


[20] TCU, Acórdão nº 2526/2006 - Primeira Câmara - "1.3 restrinja a contratação por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações, às situações em que o objeto da avença estiver compreendido entre atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, este caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada, deixando de contratar diretamente serviço relacionado a atividade fim do Instituto, como a realização de censos;"


[21] TCU, Acórdão nº 1459/2006 - Plenário - "1. Não é possível a celebração de contratos com fundação de apoio, cujo objeto seja a prática de atos de competência exclusiva da instituição federal contratante, salvo quando vinculados a projetos específicos, com a finalidade de apoiar os projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico."


[22] TCU, Acórdão nº 2149/2006 - Segunda Câmara - “1.2 - observe que a dispensa prevista no art. 24, XIII da Lei 8.666/93 destina-se exclusivamente a entidades sem fins lucrativos, devendo ser devidamente motivada, explicitando a razão de escolha do fornecedor e a justificativa quanto ao preço (art. 26, parágrafo único da referida lei), exigindo-se licitação para contratação de entidades que não preencham tais requisitos, ainda que o serviço contratado seja a realização de concurso público para admissão de pessoal;”


[23] TCU, Acórdão - n° 2.814/2005-TCU-1ª Câmara - "1. À Fundação Universidade Federal de Rio Grande que: 1.4.conceda interpretação restritiva ao que dispõe o art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de efetuar com dispensa de licitação, fundamentada no citado preceito legal, contratação junto a fundações de apoio de objeto que não guarde correlação com pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;"

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